三 立法背景

清代条例中地区性特别法的时空分布及内容的特征，从政治体制上而言，是中央集权的立法和司法机制使然，也是中央与地方之间权力和利益平衡的结果。

清王朝统治下的中国，就其长期有效控制区域的幅员而言，历史上除元朝外罕有其匹。在幅员辽阔、民族众多的大国内，各地自然和人文地理状况各异，情况千差万别，统一的全国性立法往往不能有针对性地切实解决各地方具体问题。更为重要的是，在当时的政治机制下，地方权力层次复杂，人员众多，是地方管理的实际执行者；无论作为地方官僚整体还是士大夫个体，他们都有其相对独立的利益和需要，是地区性立法的直接推动力。但在中国古代正统法律观念中，“法自君出”这一立法集权思想根深蒂固，君主是名义上代表中央的唯一立法者。“生法者君也”（《管子·任法》）、“礼乐征伐自天子出”（《论语·季氏》）、天子“一同天下之义”（《墨子·尚同》）、“赏罚下共则威分”（《韩非子·八经》），先秦诸家莫不恪守此道，历代相沿，即使痛诋集权、力主分治者如清初启蒙思想大家黄宗羲，在其《明夷待访录·方镇》中也仅提出地方上“统帅专一、独任其咎”“一方之财自供一方”“一方之兵自供一方”等地方自治思想，而未触及立法大权。从宋代开始“事为之防、曲为之制”的中央集权思想和配套政治机制，至清代已臻极致。当时三级政区与五级地方政府相配套的政策，旨在便于中央控制，使地方官相互牵制，以巩固内重外轻的政治局面。地方官的行政事权尚需削夺，立法权更不可能随意假手于人。

这样，一方面客观上有地区性立法的需求，另一方面地方政府的权力、特别是立法权又相当有限，当时政治制度的这种局限，使问题很大程度上需要在中央制定法的框架内解决，因此只能由中央以地区性特别法的形式来处理。这一现代政治体制下并不多见的法律类型在当时数量庞大、作用突出，正是中央高度集权这一政治体制下特有的现象。

清代的新例都由中央的法律馆统一拟定，并由皇帝首肯后颁行，但大部分是应刑部以及各地督抚的上奏而定，内容都是根据皇帝批准的奏请再略事增损。在各种地区性特别条例中，自然有大量的是封疆大吏们根据自身管理和利益需要，以及各自辖区内的特定情况要求制定的。根据《读例存疑》的记载，地区性特别条例中，至少有121条是由地方督抚、布按二使、办事大臣、顺天府尹、盛京各部等地方长官建议而制定，占所有这类条例总数的56%，而明确由刑部、理藩院、都察院等中央机构官员提出的仅35条，其中还包括一些并非针对个别地区，而是涉及区域较广的条例。因此可以说，地区性特别条例的制定提案，主要反映了地方官员、特别是省级高官们的利益要求。

既然这些地方问题需要在中央制定法的框架内解决，那么在高度集权的制度下，当然并非所有的地方要求都会得到满足。在哪些地区实行特别法，则是从中央集权和政权安全的中央最高统治利益出发。地区性特别法的空间分布，反映了立法者维护以首都为中心、以边疆为屏障的统一集权国家安全、稳定的指导思想。

京城作为君主集权的政治中心，其安全得到格外重视，历代皆然。在清代，盛京地区作为满族统治者的发祥地和后方大本营，也具有与京城类似的特殊重要地位。

在高度中央集权而又幅员广阔的大国，远离政治中心的边疆地带往往是统治的薄弱环节。这一区域中，存在大量少数民族，某些地区经济、文化相对落后。其中如南方的两广、云贵和西北的新疆分别被作为极边、烟瘴充军和发遣刑的执行地，显然是由于这些地区被视为落后的蛮夷之地。边远地区的民风习俗，特别是少数民族聚居地的不少习惯，的确与中央王朝推行的正统之道截然有别。如乾隆元年（1736）六月初一日贵州布政使冯光裕奏折《敬陈苗疆善后事宜六条》中描述了苗民聚居地的相关状况。

 

苗人前此不知礼义法度，其苗例，杀人、伤人赔牛十余条、数条而止；弱肉强食，得谷十余石、数石而止。在出牛、谷者，出此牛、谷已无余事，殊觉相安，从无相验审讯。……且一切命盗等案，始而不能不查，既而不能不缉。查缉既得，邻佑干证，俱须审讯。苗民不胜其烦苦，以为归化之后，反不如当日之自在任意也。

 

康熙末年曾参加镇压台湾朱一贵起义的蓝鼎元则强调对台湾居民的治理问题：“台海辽阔已极，台民不驯特甚，皆内地作奸犯科，逋逃萃止，豺心野性，随处鸱张。迩者北路盗劫频闻，涓涓之势，渐不可长。”除内地个别地区外，许多犯罪多发地正是集中在这些边陲之地。有清一代多次出现的少数民族起义，以及台湾、西南和西北等地区存在的离心势力，使这些地区的情况更为复杂，令最高统治者深怀戒惧。因此，除江浙等地经济、文化发达、统治秩序较安定外，加强对其余边疆地区的有效控制，维护统一帝国和政权稳固，成为事关全局的政治主题。在这种政治方略指导下，最高统治集团除了制定单行少数民族法外，以推行重法、调整监控方式为主要内容的地区性特别法主要集中于京畿和南北边疆的分布格局，自属题中应有之义。

在内容上，地区性特别条例的内容主要针对重大犯罪，并且普遍显示出加重处罚的特征，这是中央集权体制下的司法权力分配方式的结果。

在清代，州县官可以对“自理词讼”，即轻微刑事案件和无罪名可拟的民事类案件进行判决，并执行笞、杖刑罚；上级通常根据季度上报情况进行书面检查。对涉及徒刑及徒刑以上刑罚的案件，州县官应初审并提出处理意见、解往省城等待终审判决。徒刑案件由督抚审决，清中期后还需报刑部备案；流刑及军遣案件须经督抚咨文刑部，由刑部批准定案。如果是死刑案件，都要奏报中央；对监候人犯，籍属京城者经过朝审、地方籍贯者经过秋审定案，最后由皇帝勾决。徒刑以上案件逐级审转复核的诉讼制度，体现了中央集权体制内上级政府对下级地方司法权的羁縻控制。基层地方官对笞、杖及纯粹民事案件具有较大的自由裁量权，因此这类案件的判决往往可以根据情理裁断，不必严格引据制定法。清人说，

 

然州县断拟庶狱，自城旦以上，例由郡守审转，以达于臬司。外有督抚考其成，内有三法司执法以议其后。其人苟非甚不肖，断无敢轻心以从事者。独至自理词讼，则并无文法之相绳，惟有利欲之是诱。且也，精详者无由登上考，踳驳者无由列弹章。是以琴堂讼牍，大半尘封。

 

可见在实践中，与徒刑以上重案相比，对自理词讼的监督是较为薄弱的。

既然中央不可能对地方事务不分巨细地进行干预，事实上也就不可能完全剥夺地方政府的立法权。当时的体制下，清代的地方长官仍然能够在其权力范围内以为政之名，行立法之实，对中央立法进行解释甚至变通。下章将论及的颁布告示禁约和制定省例，是地方官府所用的常见方式。

但是无论情理听讼、禁约告谕，还是制定省例，通常只能适用于较轻微的案件。重大案件则不同，尤其是涉及流刑以上的案件。身为封疆重臣、二品大员的地方督抚必须向平级的刑部咨文，由后者决定流刑的执行，这显然出于中央对地方司法权的制约。客观上，作为一省大员的地方高级官僚们有其自身的利益出发点，希望根据独立判断和当地情况调整对某类犯罪的打击力度及程序上的监控方式，但都不同程度上受到律例制约，特别是在重大案件的处理上。如果是罪属徒刑的外结案件，地方官员们在一定范围内还常常自作主张、对中央统一制定法有所偏离。如果他们希望对流刑、甚至死刑案件从轻发落，大事化小、小事化了完全可能，因为案件处理的事实认定环节，通常都完全掌控在地方官员手中，中央不太会主动介入事实调查。只要不是当事人千方百计上控，或涉及其他重案而被牵扯上报，中央查知实情的难度其实相当之大。但如果地方官们希望通过正式途径——而不是私刑虐待——进一步对本应处以徒刑以上刑罚的当事人加重处罚，则往往很难绕过中央自行其是，因为这类案件经过正常途径势必上报刑部、甚至经皇帝过目，履行特定的审转复核程序，不可能规避中央督察。大量地区性特别法是应地方督抚奏请而制定，已如前述。可以推知，正是希望加重处罚重大犯罪时，地方官员们才不得不需要费尽心机地呈请，要求以中央特别立法形式加以确认。因此，地区性特别条例中，普遍的状况是加重处刑，而罕见减轻处罚的情况，因为后者他们更容易自行操控。

因此，清代条例中的地区性特别法是中央与地方在司法权力分配和互动过程中的产物。从其各方面特点的分析中不难看出，这批特别法中反映的思想和利益是以中央政府为主导的。但同时，这并不意味着地方完全无权力可言。恰恰相反，地方官员们正是千方百计通过制度和非制度的各种方式争取权力，包括呈请中央授权，以使自己的主张完全合法化。而中央权力则依靠审转复核制度，努力将地方权力限制在其允许的范围内。

当然，这种制度性的权力分配是以实力为后盾的；清代后期，太平天国运动爆发，中央在各省督抚呈请的压力之下，推行“就地正法”制度，将生杀大权下移。这是紧急情势下中央、地方关系发生变化后清廷的无奈之举。此制虽先施行于桂、闽、粤、川等省，后推广于全国，但始终未并作为特别法正式修入条例，可见中央只是以其为权宜之计。太平天国被镇压后，中央有关方面即力图恢复重案的司法终审权，与地方督抚们爆发一系列争论。但同治之后，地方权重难返，宇内渐呈失驭之势，条例的修订也趋荒废，主要为特定地方加重处罚重大犯罪的要求而制定的特别法更趋绝迹了。