第二节 国际人权条约与国内法的关系

一 国际人权条约体系

国际人权条约体系，如本书导论部分的说明，从层次上分析，包括联合国层面的人权条约体系和区域层面的人权条约体系。其中，联合国人权条约体系主要是指由联合国核心人权条约、根据核心人权条约建立的条约监督机构以及条约机构监督缔约国履行人权条约义务的程序几部分组成的体系。区域人权条约体系以区域人权条约为基础，由区域人权条约、区域人权条约监督机构和区域人权条约监督程序几个部分组成。现已形成的区域人权条约体系有欧洲人权条约体系、美洲人权条约体系和非洲人权条约体系。

（一）国际人权条约体系的历史沿革

国际人权条约是人权国际保护的中坚力量，它在人权的国际保护的进程中萌芽、发展、壮大。一般认为，人权的国际保护经历了17世纪到19世纪的萌芽阶段，19世纪末至20世纪中叶的有限发展阶段，在第二次世界大战之后得到全面发展。尽管在人权保护进入国际视野的早期就出现了保护宗教自由、禁止奴隶制和奴隶贸易、保护少数者以及保护武装冲突受难者的国际条约，但是真正形成较为完备的人权条约体系的当属国际劳工组织努力创建的保护劳工权利的条约体系。

国际劳工组织（International Labor Organization）成立于1919年，于1946年成为联合国的第一个专门机构。截至联合国成立之前的1939年，国际劳工组织已经通过了67项创设劳工标准、保护劳动权利、改善工作条件的公约。国际劳工组织独特的“三方代表制”将工人、雇主以及政府的代表集合在一起，平等参与劳工组织的政策制定和项目规划。1919年《国际劳工组织章程》40个条款中有14个涉及监督机制，内容涉及国家报告、调查与申诉程序，用以监督成员国履行其在尚未批准和已经批准的公约下所负义务的情况。（1）国家报告制度。成员国每年提交报告，说明他们采取了哪些措施来实施已经批准的劳工组织公约。这些报告由一个专家委员会仔细审查，并向有关国家提出问题，进行对话。（2）申诉程序。产业雇主团体和产业工人团体可以利用申诉程序，对国家违反公约的情况进行揭发或控告；国际劳工组织将请成员国代表对控告发表意见，若国家在合理期限内未能作出令人满意的答复，劳工组织将公开控告的内容。（3）指控程序。任何成员国如果认为其他成员国没有遵守对其有约束力的公约，均可向国际劳工组织提出指控。这样的指控将交由一个调查委员会调查。之后，指控涉及的任何政府都可以将委员会的调查结果提交国际法院。

国际劳工组织在它90余年的历程中，不仅通过了近200项国际公约，而且发展出了许多人权监督程序，为日后联合国、欧洲理事会以及其他国际组织建立相关的机制树立了典范。它被学者誉为“迄今在经济权利领域最重要的人权组织”。

第二次世界大战之后，在联合国层面和区域层面几乎同时迈开了构建人权条约体系的步伐。

1．联合国人权条约体系的历史沿革

联合国经社理事会有“为增进全体人类之人权及基本自由之尊重及维护起见，得作成建议案”的职权，它还可以就自己职权范围内的事项起草条约，提交给联合国大会审议。早在1946年经社理事会的第一届会议上，它就决定成立一个核心的人权委员会，并建议这个委员会起草一个“国际权利法案”（International Bill of Rights）。经社理事会的第二届会议就论及要为将来的“国际权利法案”建立相应的执行机制。在这次会议上，人权委员会提出，促进和遵守《联合国宪章》中所规定的人权，只有通过制定执行“国际权利法案”和遵守人权的条款才能得到履行。经社理事会决定请人权委员会“尽早提交一份关于有效执行人权和基本自由的方式和途径的建议，旨在协助经社理事会作出同联合国的其他适当机构进行此类执行的安排”。1947年，一个由来自澳大利亚、智利、中国、法国、黎巴嫩、苏联、英国和美国的代表组成的国际权利法案起草委员会成立并开始了起草工作。1947年在人权委员会的第二届会议上，委员会决定，“国际权利法案”（草案）应该包括三个部分：一是一份宣言草案，宣誓一般原则；二是一份公约草案，规定可以产生法律义务的具体权利；三是关于执行措施的草案。将来这三部分，即“国际人权宣言”、“国际人权公约”以及“执行措施”将共同构成“国际人权宪章”（International Bill of Human Rights）。1948年12月10日，作为国际人权宪章一部分的《世界人权宣言》在联合国大会获得通过；此时关于执行措施的条款草案“人人有权单独或与他人一起向其本国，或其居住国，或向联合国提出申诉或进行交涉”尚未得到讨论。联合国大会随后作出决议，要求继续人权委员会的上述工作计划，继续讨论国际人权公约和执行措施的草案。

在起草国际人权公约的过程中，由于不同国家对于公民权利和政治权利以及经济、社会和文化权利的态度难以调和，经过冗长的争论，终于在1952年第六届联合国大会上达成妥协，决定起草两份人权公约，一份关于公民和政治权利，另一份关于经济、社会和文化权利。但是联合国大会同时提出，希望两份文件能同时完成起草，同时开放签字；并且两份文件应该包含尽可能多的共同条款，特别是包含要求缔约国递交公约执行情况报告的条款。关于建立什么样的执行措施的争议更大。在是否建立统一的执行机制、是否建立独立的监督机构、建立什么样的监督机构、包括哪些监督程序、哪些主体可以启动监督程序等问题上，许多国家提出了不同的提案，表达了对是否侵犯成员国主权、是否干涉国家内政等种种担心。

1954年，经社理事会将《经济、社会和文化权利国际公约》（草案）和《公民权利和政治权利国际公约》（草案）提交给联合国大会审议。在此后的十余年间，联合国大会第三委员会（社会、人道与文化事务委员会）逐条审议了草案，并在征求意见的基础上不断进行修改。两公约最终在1966年联合国第二十一届会议上获得通过；而关于执行措施，并没有单独作成文件，而是在两个公约中各自规定了相应的执行条款。由于个人来文和申诉程序在起草过程中一直是争议的焦点，所以这一程序单独规定在《〈公民权利和政治权利国际公约〉任择议定书》中，供公约的缔约国选择接受。而由于当时各国对经济、社会和文化权利的性质存在严重的认识分歧，最终的文件中并没有设置对应的申诉程序；公约中规定的执行秩序仅限于国家报告，甚至没有设立专门的委员会来监督执行。

1965年12月21日，在人权两公约即将获得通过时，联合国大会第2106A号决议率先通过《消除一切形式种族歧视国际公约》，它成为联合国系统内第一项规定条约监督机制的人权条约。该公约的第8条第1款规定，设立消除种族歧视委员会；第9条、第11～14条规定了消除种族歧视委员会监督公约在缔约国国内实施的程序。此后，在联合国系统内先后通过的《消除对妇女一切形式歧视公约》（1979年）、《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（1984年）、《儿童权利公约》（1989年）、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》（1990年）、《残疾人权利公约》（2006年）以及《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》（2006年）均创设了监督缔约国履行公约义务的机构和程序。有些公约还以制定任择议定书的形式进一步丰富了条约的实施机制。另外，1985年，经社理事会通过第1985/17号决议，为《经济、社会和文化权利国际公约》设立了现在的经济、社会和文化权利委员会，取代了经社理事会下属的执行该公约的会期工作组，从此委员会成为公约的监督机构。2008年12月10日，联合国大会第63/117号决议通过了《〈经济、社会和文化权利国际公约〉任择议定书》，将经济、社会和文化权利委员会的职能范围扩大到受理个人来文、接受国家间指控以及应缔约国的邀请进行调查等方面。2011年12月19日，联合国大会以第66/138号决议通过了《〈儿童权利公约〉关于设定来文程序的任择议定书》，拟将儿童权利委员会的职能范围也扩大到受理个人来文、国家间指控以及到缔约国进行调查访问等方面。目前，《儿童权利公约》这一新的任择议定书尚未生效。

2．区域人权条约体系的历史沿革

（1）欧洲人权条约体系

欧洲是“近代人权的起源地”，也是“战争的策源地”。如果说欧洲的人权思想为人权保护制度的形成播下了种子，那么两次世界大战摧残了人类，却也“催生”了今天的欧洲人权条约体系。通过建立一种人权的国际监督机制来防止历史的悲剧重演成为第二次世界大战之后欧洲人的共同愿望。在这种愿望的推动下，受到1948年《世界人权宣言》的启发，欧洲人权保护制度的建设迅速而高效地开展起来。1949年5月，欧洲理事会（Council of Europe）成立。在它的主导下，《欧洲人权公约》于1950年获得通过。根据该公约，欧洲人权委员会于1955年成立，负责接受国家间的指控和个人来文，进行事实调查，并以调解的方式协助友好解决争议。《欧洲人权公约》规定的另一监督机构——欧洲人权法院于1959年成立，主要负责审理委员会提交的缔约国间的争议、发表咨询意见以及对公约进行解释。鉴于《欧洲人权公约》集中规定的是公民权利和政治权利，1961年欧洲理事会又通过了重点保护经济、社会和文化权利的《欧洲社会宪章》。《欧洲社会宪章》确立了自己的监督机构，主要包括审议国家报告和集体申诉的欧洲社会权利委员会，以及进一步审议国家报告并作出建议的政府委员会。在两个条约下运作的两套机制所作成的建议、意见或决定在缔约国的执行情况，最终均由欧洲理事会部长委员会负责监督。

欧洲的人权条约体系在实践中以制定议定书的形式不断变革、完善。1998年随着《〈欧洲人权公约〉第十一议定书》的通过，欧洲人权委员会结束了它的历史使命，单一、常设的欧洲人权法院成为实施《欧洲人权公约》的主要机构，法院的司法职能得到了空前的强化，个人可以直接向法院提起诉讼，法院作出的判决对涉案缔约国有法律拘束力。目前，欧洲人权法院每年都要受理数万件申诉，而欧洲的人权条约体系也被视为最有效的国际人权保护制度。

（2）美洲人权条约体系

美洲学者认为1890年美洲共和国国际联盟（International Union of American Republics）的成立是美洲人权保护组织化的开端，其后通过的一系列保护人权的文件为美洲地区建立人权保护制度奠定了思想基础。

美洲地区正式将“人权保护”列为一项议题也是在第二次世界大战结束之际。1945年，在墨西哥城召开的美洲国家战争与和平特别会议成立了法学家委员会，负责起草“人权宣言”。1947年，美洲国家通过的《美洲互助条约》（Inter-American Treaty of Reciprocal Assistance）在序言部分宣布“在国际层面承认和保护人权和自由……是缔造和平的基础”。1948年通过的《美洲国家组织宪章》专门订立了人权条款，规定“美洲国家宣布人人享有基本权利，不分种族、国籍、血统和性别”,“各国均有权自由并自然地发展其文化、政治与经济生活。在这种自由发展中，各国应当尊重个人的权利与普遍的道德原则”。伴随着《美洲国家组织宪章》产生的美洲国家组织（Organization of American States, OAS）为了使宪章中的人权条款更加具体化，起草了《美洲人的权利和义务宣言》。宣言在1948年5月2日获得通过，成为区域组织通过的最早的人权宣言。为弥补宣言在法律性质上的缺憾，美洲国家组织于1959年成立了美洲人权委员会，由它负责起草一项人权公约，即今天的《美洲人权公约》（the American Convention on Human Rights）。该公约在起草过程中受到了1966年联合国人权两公约的启发和鼓舞，终于在1969年面世。根据《美洲人权公约》第33条，美洲人权委员会和美洲人权法院共同负责监督缔约国履行公约的情况。其中，美洲人权委员会具备审查国家报告、从事国别研究、进行现场调查、接受个人来文及国家间指控等较为广泛的权限；美洲人权法院则通过发表咨询意见和裁决有关缔约国违反公约的申诉来履行其解释和实施公约的职能。

在《美洲人权公约》之后，美洲国家组织又主持制定了多项专门的人权公约和议定书，内容涉及禁止酷刑、废除死刑、保护残疾人权利等方面。

（3）非洲人权条约体系

非洲区域性人权条约体系的诞生和发展较其他两个地区略为迟缓。实际上，早在1945年于英国曼彻斯特举行的第五届泛非洲大会上就提出了将保护人权同反对殖民主义结合起来的想法。伴随着越来越多的国家摆脱殖民统治，成为独立国家，制定非洲区域性人权公约的设想也浮出水面。1961年非洲法学家大会在尼日利亚首都拉各斯召开，会上通过了一项关于人权的决议，为未来建立非洲地区保护和促进人权的规范和机制奠定了基础。会上还提出了建立非洲人权法院和非洲人权委员会的设想。但是刚刚从殖民主义阴影中走出来的国家十分珍视来之不易的独立和自由，将人权作为完全的国内管辖事项，而强烈反对来自外界的干涉，因此以上的设想并没有得到多少响应。1963年成立非洲统一组织的《非洲统一组织宪章》虽然表示愿意在尊重《联合国宪章》与《世界人权宣言》的前提下开展国际合作，但并没有将人权纳入组织的工作范围。

1961年的努力失败之后，联合国和非洲区域会议多次敦促创建非洲地区的人权制度。1979年，联合国关于建立区域人权委员会的论坛特别提到了非洲的问题。同年，非洲统一组织国家首脑大会通过了号召非洲统一组织秘书长组织专家起草非洲人权宪章的决议。1981年《非洲人权和民族权宪章》应运而生，拉开了创建非洲地区人权条约体系的序幕。根据宪章第30条，非洲人权和民族权委员会于1987年宪章生效时成立，担负起审查国家报告、审查个人来文、接受国家间指控的工作。也许是看到“如果没有法院，欧洲和美洲体系几乎没有机会去影响社会”,1998年非洲通过了《关于建立非洲人权和民族权法院的〈非洲人权和民族权宪章〉议定书》，议定书于2004年1月25日生效。2006年非洲人权和民族权法院正式成立，负责《非洲人权和民族权宪章》的解释和实施工作。2008年，非洲人权和民族权法院并入非洲司法与人权法院，成为后者中负责审理人权案件的人权分部（Human Rights Section）。

（二）国际人权条约体系的现状

经过几十年的发展，在联合国层面和区域层面均已形成了以人权条约为基础的内容丰富的人权条约体系。

1．联合国人权条约体系

联合国在确立人权保护的国际规范方面成果颇丰，目前已建成包括核心人权条约与其他普遍人权文件在内的，内容涉及自决权、土著人和少数人权利、禁止歧视、妇女权利、儿童权利、老年人权利、残疾人权利、被拘禁者的权利、发展权、健康权、劳动者权利、移民权利、难民权利、战争中的人权保护等方面的较为完备的联合国人权保护法律制度。本书以其中的联合国核心人权条约及其监督机制为中心进行论述。本书所谓的“联合国核心人权条约”涵盖了截至2013年6月30日已经生效的九项联合国核心人权条约及其议定书；而本书讨论的“联合国核心人权条约监督机制”则是为监督这九项核心人权条约所成立的各委员会，也称条约机构（treaty body），以及在国际层面监督缔约国履行条约义务的措施和程序的总称。表2-1反映了核心人权条约的状况，表2-2反映了不同条约之下的监督机制。

1995年12月21日联合国大会第50/155号决议同意对《儿童权利公约》第43条第2款的修正，将儿童权利委员会的组成人数从10人增加到18人。2002年11月18日修正案经2/3以上缔约国同意而生效。另外，《消除一切形式种族歧视国际公约》和《禁止酷刑公约》的缔约国拟通过修订公约，将条约机构的薪金由缔约国负担改为由联合国负担；《消除对妇女一切形式歧视公约》的缔约国拟修订第20条第1款，取消对条约机构会期的限制。这些修订因尚未达到法定批准国数（一般须达到公约缔约国的2/3以上）而未生效。但实践中，条约机构成员的薪金已从联合国预算中划拨，而消除对妇女歧视委员会每年开会的次数也已不限于公约中规定的两次。

联合国核心人权条约的监督机制包括各条约机构及其实施监督的程序。这些监督程序包括国家报告程序、个人来文审查程序、国家间指控程序以及调查访问程序等。依不同条约的规定，各条约机构的监督职能不尽相同。

（1）国家报告程序

“国家报告程序”（state report）是联合国各核心人权条约共同规定的唯一一项强制性的国际监督程序。国家加入任何一项核心人权条约，均须承担定期向条约机构提交国家履行人权条约状况的报告的义务，并接受条约机构对国家报告的审议。通过审查国家报告来监督人权的想法最初是在1956年经社理事会的一个决议中提出来的，该决议要求联合国的成员国就推进人权的进展情况定期提出报告。后来这一想法被写入了1965年的《消除一切形式种族歧视国际公约》, 1966年的人权两公约以及后来的每一项核心人权条约都包含了这一制度。所有条约机构的首要任务就是通过审查缔约国定期提交的报告对相关条约的执行情况进行监督。

从理论上讲，准备报告的过程可以使国家全面审查它采取了哪些措施使国家的法律、政策与有关国际人权条约的规定相一致；监测在保障条约所规定的权利方面取得了哪些进展；识别或找出国家履行人权条约的方法有无问题；评估今后的需求和目标，筹划并拟定适当的政策以实现这些目标。

通常而言，国家要在加入公约后一年或两年内提交一份全面介绍该国国情、政治、法律制度以及人权保障制度的初步报告；然后每隔四年或五年提交一份反映这四、五年间履行人权义务的进展情况的定期报告。各条约关于报告周期的规定也只是原则性的。在实践中，考虑到国家报告负担繁重、委员会待审报告积压等因素，各条约机构对报告周期作了不同程度的灵活处理。经济、社会和文化权利委员会自2000年起在审议国家报告的结论性意见中明示递交下一次报告的时间；从2004年后该委员会还较为频繁地接受合并报告。从2002年开始，人权事务委员根据国家遵守公约的状况以及递交报告的纪录要求缔约国早于或晚于规定时间递交报告。消除种族歧视委员会从1984年起开始接受合并报告；从1988年起决定缔约国可以每四年递交一份综合报告，中期提交更新信息的临时报告；自2001年开始，当某缔约国接受对前次报告的审议和递交下次报告的时间间隔较短时，委员会可以决定推迟递交下次报告的时间。儿童权利委员会在结论性意见中明示是否接受合并报告，但这种做法仅属例外情况。消除对妇女歧视委员会和禁止酷刑委员会也接受合并报告。

为规范各国的国家报告，使其能够包含足够多的实质信息，各个条约机构都对国家报告从内容和形式上提出了要求，制定了报告指南。各国在提交报告时应当按照报告指南的要求去做。为了协调各条约机构之间的工作，现在条约机构每年都会召开会议，着手考虑制定国际人权条约下的统一报告指南。

国家提交报告后，条约机构根据报告中提出的事项向国家提出议题和问题清单。拟定问题清单时，有些条约机构也考虑联合国机构、国家人权机构以及非政府组织提供的信息。国家在收到议题及问题清单后可以提交书面答复。之后，条约机构安排同国家代表团就履约情况围绕报告及问题清单，以问答的形式进行建设性对话。在对话过程中，一些条约机构也邀请联合国机构、国家人权机构以及非政府组织的代表出席，甚至为他们提供发言的机会。若得到适当通知的国家在最后一刻表示将不出席建设性对话，条约机构可以在该国缺席的情况下审查其报告。建设性对话结束后，条约机构根据报告和建设性对话的情况提出结论性意见，指出缔约国下一步努力的方向，包括建议某些具体的履约措施。许多条约机构还确立了形式不一的结论性意见（concluding observations）的后续行动程序（follow-up procedure），监督缔约国落实结论性意见。

虽然各项核心人权条约以及条约机构在实际工作中对国家报告程序从报告周期、报告指南、报告审查程序等方面作了详尽的设计，但是该程序仍然暴露出各种问题。虽然是一项强制性程序，但由于没有有效的监督办法，许多国家不递交或不按时递交报告；已经递交的报告在内容和形式上多有不合要求之处，常倾向于避重就轻、报喜不报忧；由于不同条约的内容有所交叉，导致国家报告在内容上也时有重复，加重了国家和条约机构的负担；条约机构由于工作积压，难以及时审议报告；鉴于条约机构难以全面掌握各国的情况，在建设性对话过程中，一些委员无法进行有效的提问，影响到对话的深度和效果；而条约机构针对国家报告的结论性意见也并不总是符合相关国家的情况，导致一些国家对结论性意见持不信任态度，没有给予足够的重视。鉴于存在诸多问题，如何改进国家报告程序已经成为目前联合国人权条约机制改革中的一项重要内容。

（2）个人来文程序

联合国核心人权条约及相关议定书规定的个人来文程序（individual communications），有时也被称为个人申诉程序（individual complaints），以国家的自愿接受为前提。目前，除儿童权利委员会外，其他条约机构均具备了接受个人来文的资格。

各条约下的个人来文程序为条约机构接受来文设定了一些共同条件，例如来文申请人所属国与被指控国均表示接受个人申诉程序、已用尽国内救济、来文已具名、非滥用申诉权、申诉所涉事项不在另一国际机构或程序的审查中等。对不符合条件的来文，条约机构将不予受理；对可予受理的来文，条约机构收到申诉后，应将有关事项提请相关国家注意，并请缔约国在一定时间内提交答复。条约机构审议个人来文一般不公开进行。审议结束后，条约机构将就缔约国是否违反人权条约发表意见。为避免对主张权利受到侵犯的受害人造成不可弥补的损害，每个条约机构均可以要求缔约国采取临时措施。当条约机构发表“存在对公约的违反”的意见后，一些条约机构同时确立了相关的程序来保证缔约国履行条约机构的意见。人权事务委员会自1990年起设立了一套监测缔约国执行委员会对个人来文意见的后续行动程序，指派特别报告员督促国家提交后续行动的资料。消除种族歧视委员会自2006年起也任命了个人来文意见后续行动程序协调员，并由其对缔约国执行委员会决定的后续行动提出报告。消除对妇女歧视委员会则要求国家在一定时间内或在下次国家报告中反映执行委员会关于个人来文意见的情况。

现行联合国核心人权条约下的个人来文程序均以国家自愿接受为前提，同公约整体被接受的程度相比较，个人来文制度被接受的程度还较为有限。而在接受了此项制度的有限的国家里，能充分利用该制度的仍为数不多（见表2-3）。该制度在运作过程中也逐渐暴露出多方面的问题。例如，条约机构本身将主要精力放在了审议国家报告上，对个人来文不够重视。这也部分地导致了第二个问题，即处理个人来文的过程相当耗时，仅决定来文是否可被接受就需要花费一年到一年半的时间；进一步确定是非曲直并最终作出决定则要经历更长的时间；而国家合作与否更可能使来文的决定变得遥遥无期。此外，一些国家对条约机构针对来文的决定置之不理。个人来文不能及时被处理及其决定不具有法律拘束力的状况严重动摇了这项制度的效力及人们对它的信赖程度。

（3）国家间指控程序

国家间指控程序（inter-state complaints）是人权条约规定的另一项申诉程序，即一个缔约国如果认为另一个缔约国没有执行公约条款，可以向条约机构提出申诉或指控。有几个核心人权条约规定了国家间指控程序。其中，《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》、《禁止酷刑公约》、《保护所有移徙工人及其家庭成员权利国际公约》以及《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》规定以国家自愿接受该程序为前提；《消除一切形式种族歧视国际公约》则规定该程序适用于所有缔约国，只要批准公约就视同接受了国家间指控程序。此外，《公民权利和政治权利国际公约》和《消除一切形式种族歧视国际公约》还规定了详细的申诉和解决程序，包括设立专门的和解委员会来解决争端。然而，相关程序从未被适用过。

（4）调查访问程序

《禁止酷刑公约》、《〈消除对妇女一切形式歧视公约〉任择议定书》、《〈残疾人权利公约〉任择议定书》、《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》以及《〈经济、社会和文化权利国际公约〉任择议定书》均规定了调查访问程序。当条约机构得到可靠信息表明某一缔约国境内正在发生大量、严重或系统侵犯公约权利的情势时，条约机构可以启动调查程序，要求缔约国对相关信息作出说明，在所获情报和说明的基础上指派专人进行调查并立即向条约机构报告。在征得有关国家同意的前提下，调查活动还可以包括到该国进行访问。调查结束后，条约机构将发表评论或建议，并将这些评论或建议转交给缔约国。为确保调查访问活动能够起到应有的作用，条约机构还可以要求国家在一定期限内对条约机构的意见进行反馈。为最大限度地寻求缔约国的合作，一般情况下条约机构的调查活动都是秘密进行的。不过，《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》并不要求调查访问活动的保密性。

人权条约规定的调查访问程序通常是任择性的，即国家可以自由选择接受或不接受条约机构的相关职能。对于《〈消除对妇女一切形式歧视公约〉任择议定书》以及《〈残疾人权利公约〉任择议定书》的缔约国而言，他们可以随时表示承认条约机构的相关职能；而《禁止酷刑公约》的缔约国则要在批准或加入时对委员会的这项职能作出选择，是承认还是保留。与上述三项条约不同的是，《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》并没有在相关程序下规定任择性的条款，言下之意是国家成为该公约的缔约国即表示接受了条约机构的这项职能。

（5）早期预警与紧急程序

1993年，消除种族歧视委员为预防违反公约，以及对已经违反公约的情况作出有效的反应，确立了早期预警措施和紧急程序，并将这两项程序作为其常规议程。早期预警措施旨在预防已经存在的问题进一步升级为冲突或防止曾出现过的冲突再次发生；紧急程序则指向需要立即关注的问题或限制和阻止严重违反公约事件的规模和次数。

消除种族歧视委员会自身或利益相关者均可以发起程序，委员会可以成立相关工作组，还可以要求国家递交相关情势的书面报告，也可以要求国家参加讨论相关问题的会议。之后委员会将通过正式决定、声明或决议，要求国家在下一次国家报告中提供进一步的信息。自1993年起，委员会已经针对20余个国家运用了这一程序，进行了两次相关的实地访问，其中6个国家的情势引起了秘书长、安理会及其他机构的关注。

2010年生效的《保护所有人免遭强迫失踪国际公约》也规定了类似的紧急程序，即当有充分的迹象表明一国境内正在发生大规模或有组织的强迫失踪问题时，条约机构可以要求有关国家提供资料，并通过联合国秘书长将问题紧急提请联合国大会注意。

（6）一般性评论或一般性建议

根据核心人权条约的规定，各条约机构均有发表一般性评论或建议（general comments/general recommendations）的权限。最初，这些一般性评论或建议都是针对缔约国提交的国家报告而发表的，目的在于帮助缔约国履行其报告义务。条约机构在审议大量的国家报告后发现了一些共同的问题，于是希望通过一般性评论或建议的形式将积累的经验告知所有缔约国，请它们注意报告中暴露的不足之处，建议改进提出报告的程序，并激励这些国家在促进和保护人权方面的活动，以协助国家更好地履行公约。最早的一般性评论是1972年由消除种族歧视委员会发表的，旨在建议缔约国根据公约的要求完善立法措施。目前，各条约机构发表了大量的一般性评论或建议，这些意见或建议大部分是针对人权条约的具体条款发表的，用以阐释条约条款的具体内涵，明确缔约国在某一条款下的具体义务，并建议缔约国应当采取哪些措施来落实这些义务。虽然从法律性质上讲条约机构的一般性评论或建议不具有正式的法律拘束力，但是因为条约机构由相关领域的专家组成，具有较高的独立性和权威性，他们发表的这些评论和建议受到很多国家的重视，在实践中已经成为国家履行人权条约义务的一般指导。

条约机构在通过上述程序行使监督职能后会把条约机构的意见通过一定的文件形式反映出来，这些都是条约机构的工作成果或工作产出。其中，审查缔约国的国家报告后，条约机构将发表结论性意见（concluding observations）;条约机构在审议个人来文后，将发表个人来文意见（views）;禁止酷刑委员会和消除对妇女歧视委员会在对缔约国进行调查访问后将公布调查结果（result of an inquiry）。条约机构的这些工作产出虽然一般都不具有正式的法律拘束力，但是国家在国内适用国际人权条约的过程中经常参考条约机构的这些工作产出，赋予了其实际的效力。

2．区域人权条约体系

欧洲、美洲和非洲地区先后建立了以人权条约为基础，以人权委员会和/或人权法院为实施机构，以审查国家报告、审理个人来文、接受国家间指控、调查访问等程序中的一项或几项为监督措施的人权条约体系。几个区域人权条约体系的设计和运作有较多类似之处，但也各有特色。

（1）欧洲人权条约体系

在欧洲地区，至少有三个组织对欧洲人权法的发展做出了重要贡献，它们是欧洲理事会、欧洲联盟（European Union）和欧洲安全与合作组织（Organization for Security and Cooperation in Europe, OSCE）。本书研究的欧洲人权条约体系限于在欧洲理事会的主导下制定的《欧洲人权公约》、《欧洲社会宪章》，以及以其为依托建立起来的条约监督机制。

《欧洲人权公约》于1953年生效，批准《欧洲人权公约》是加入欧洲理事会的前提条件，因此欧洲理事会47个成员国都是《欧洲人权公约》的缔约国。《欧洲人权公约》规定了广泛的公民权利和政治权利，这些权利与《公民权利和政治权利国际公约》所确认的大部分权利相一致。另外，在公约之后，欧洲理事会还通过了多项公约的附加议定书，这些议定书使公约所保障的权利范围逐步得到扩展，不仅吸收了更多之前公约所未规定的但被《公民权利和政治权利国际公约》确认的权利，而且规定了一些后者未确认的权利，例如财产权、禁止驱逐本国人及禁止集体驱逐外国人等。此外，《欧洲人权公约第一附加议定书》将受教育权也纳入了公约的保护范围，而未按照习惯将其视为经济、社会和文化权利来看待。目前，欧洲人权法院是负责实施《欧洲人权公约》的主要机构，所有缔约国强制性地接受法院对个人来文和国家间指控的管辖。法院的司法职能得到空前的强化，个人可以直接向法院提起诉讼，法院作出的判决对涉案缔约国具有法律拘束力。部长委员会不再参与对争端的决策，而是主要负责监督缔约国在国内执行法院的判决。

《欧洲社会宪章》于1961年通过，其实质条款共分为两部分，第一部分宣示了19项由缔约各国作为政治目标逐步加以实现的“权利和原则”，或称为目标权利，这些目标权利对缔约国而言不具有正式的法律拘束力；第二部分规定的则是缔约国有义务保证实施的19项权利，这些权利与第一部分的目标权利相对应。《欧洲社会宪章》的一个重要特点在于，它授权缔约国在一定范围内选择自己的法律义务，即宪章的缔约国不必立即承担保障全部19项权利的义务，而是可以选择承担保障其中几项权利的义务。这样安排的主要理由是鼓励更多的国家批准或加入宪章。1999年对《欧洲社会宪章》的修订生效，修订后的宪章要求缔约国承诺至少保障9项核心权利中的6项权利，并且承担保障一定数量的其他权利的义务。一国如果批准或加入了修订后的《欧洲社会宪章》，则不再适用1961年宪章；尚未批准修订后宪章的原宪章的缔约国继续受原宪章的约束。截至2013年6月，仅批准或加入1961年宪章的国家有15个，批准或加入修订后的宪章的国家共33个。《欧洲社会宪章》目前由欧洲社会权利委员会、政府委员会以及部长委员会这三个机构通过国家报告程序、集体申诉程序这两项程序来监督执行。

（2）美洲人权条约体系

在美洲，所有的美洲国家都是《美洲国家组织宪章》的缔约国，而该宪章拥有自己的人权条款以及人权文书——《美洲人的权利和义务宣言》；另外有一部分国家是《美洲人权公约》的缔约国，这部分国家将受到公约的约束，因此美洲地区存在两套保障人权的国际机制。

所有美洲国家组织35个成员国均应按照《美洲国家组织宪章》中的人权条款以及《美洲人的权利和义务宣言》承担保障人权的国际义务。《美洲国家组织宪章》第3条第12项规定：“美洲国家宣布人人享有基本权利，不分种族、国籍、信仰和性别。”为使宪章中的人权条款更加具体、更具规范性，在同一届会议上，《美洲人的权利和义务宣言》获得通过。该宣言列举了27项权利，包括公民权利、政治权利、经济、社会和文化权利，以及10项义务。美洲人权委员会负责宪章及宣言的实施，它主要通过国别研究和受理个人申诉等程序实现对美洲国家组织成员国的监督。其中，国别研究包括筹划调研、撰写报告、向成员国政府提出一般性评论等；而个人申诉程序对所有美洲国家组织的成员国均具有拘束力。个人如果认为其基本权利受到了某成员国的侵犯，就可以依据《美洲国家组织宪章》及《美洲人的权利和义务宣言》向美洲人权委员会提起个人申诉。

此外，批准《美洲人权公约》的25个美洲国家还将承担该公约下的义务。《美洲人权公约》创建了美洲人权法院，并规定由美洲人权法院和美洲人权委员会共同负责监督公约的执行情况。《美洲人权公约》赋予了美洲人权委员会受理个人来文和国家间指控的职能。美洲人权委员会受理个人来文的职能是强制性的，即一国加入公约即可视为它接受了人权委员会对指控该国的个人来文进行审查的权力；而委员会受理国家间指控的职能则需要涉及指控的国家事先特别接受。美洲人权法院根据《美洲人权公约》的授权，行使争议管辖权和咨询管辖权。所谓争议管辖，是指美洲人权法院可以受理公约缔约国或者美洲人权委员会提交给它的申诉案件，包括个人申诉和国家间指控。个人不可以直接向法院提起申诉。法院的这一争议管辖权并不是强制性的，即需要以缔约国事先的接受为前提。但案件一旦转交给法院，法院就可以作出对涉案缔约国有拘束力的终局判决。法院的咨询管辖权是指美洲国家组织的任何成员国都可以就与《美洲人权公约》及其他人权条约的解释有关的问题向法院咨询；所有美洲国家组织的机构也可以在它们的权力范围内就同样的问题向法院提出咨询；此外，美洲国家组织的成员国还可以请求法院就国内法与人权公约的一致性发表意见。

（3）非洲人权条约体系

与其他区域性人权条约相比，《非洲人权和民族权宪章》有许多独特之处：它不仅规定了权利，而且规定了义务；不仅规定了个人的权利，而且规定了集体权利；不仅规定了公民权利和政治权利，而且规定了经济、社会和文化权利。宪章所规定的集体权利包括人民自决权、发展权和环境权。

在非洲，非洲人权和民族权委员会依《非洲人权和民族权宪章》设立，具有审查缔约国国家报告、接受个人申诉及国家间指控等广泛的监督职能。2006年成立并于2008年开始运作的非洲司法与人权法院在人权领域具有与欧洲人权法院和美洲人权法院类似的争议管辖权和咨询管辖权。值得注意的是，非洲司法与人权法院在行使职权时，既可以适用《非洲人权和民族权宪章》，亦可适用经缔约国批准的其他人权条约。这将使法院的管辖权扩展到非洲任何与人权相关的文件，甚至包括联合国的人权文件。对此，已有学者提出质疑：“由一个体系的机构来执行另一个体系的条约是非常不寻常的事。”非洲司法与人权法院如何在实践中解释和适用广泛的人权文件还有待观察。本书主要考察非洲人权和民族权委员会的意见对缔约国人权保障制度的影响。

表2-4反映了三个区域人权条约体系的现状。

3．联合国人权条约体系与区域人权条约体系的关系

（1）联合国人权条约体系与区域人权条约体系的宗旨和目标一致

无论联合国人权条约体系还是区域人权条约体系，它们存在的理由都是督促国家切实履行在人权条约下承担的义务，最终目标都是促进人权的实现；二者在不同层面上发挥着促进和保护人权的作用。联合国一方面不断改进联合国人权条约体系，另一方面也呼吁建立并加强增进和保护人权的区域安排。

（2）区域人权条约来源于并发展了联合国人权条约

一方面，区域人权条约的缔结受到了联合国人权条约的鼓励和启发。欧洲国家的领导人受到《世界人权宣言》的激励，迅速完成了《欧洲人权公约》的起草，公约在开篇便提到，本公约的缔约各国“虑及1948年12月10日联合国大会宣布的《世界人权宣言》”，并决定“采取首要措施以集体保障《世界人权宣言》中所宣告的某些权利”。“国际人权宪章”的通过也加快了《美洲人权公约》的缔结进程。另一方面，区域性人权条约又丰富了国际人权法的内容。与联合国人权条约相比，区域人权条约所规定的权利更具体、更全面。以《非洲人权和民族权宪章》为例，它在同一份文件中不仅规定了公民权利和政治权利，而且规定了经济、社会和文化权利；不仅规定了个人的权利，而且规定了民族的集体权利；不仅规定了权利，而且规定了广泛的义务。这份文件对于发展权的详尽阐释是任何一项联合国核心人权条约所不及的。

（3）区域人权条约体系或将启迪联合国人权条约体系的发展

与联合国人权条约体系相比，区域人权条约体系的法制化程度更高。首先，区域性人权文件被成员国普遍接受的程度更高。在欧洲，加入欧洲理事会以接受《欧洲人权公约》为前提；在非洲，53个国家均是《非洲人权和民族权宪章》的缔约国。而在联合国层面，尚无哪一个人权条约得到所有联合国会员国的批准。其次，作为区域人权条约监督机构的人权委员会或人权法院，与联合国的人权条约机构相比，前者权限更加广泛，具有接受来文、进行调查、采取临时措施、促成友好解决等多项职能。再次，建立人权法院并作出对当事方有法律拘束力的决定是三个区域人权条约体系的重要特色，却是联合国人权条约体系望尘莫及的。最后，三大区域人权条约体系中都安排了专门的机构负责监督申诉案件决定的执行情况，而联合国条约体系没有这样的机构。区域人权条约体系的法制化程度一定意义上解释了它的高效率，其理论和实践可以为联合国人权条约体系的发展提供可资借鉴的经验。

二 国际人权条约与其他条约相比的共性与个性

（一）国际人权条约与其他国际条约的共性

就形式而言，人权条约与其他国际条约并无大异。人权条约之所以被特别对待，是因为人们怀疑它是否具有条约的一个重要特性——相互性或称互惠性。依“条约”之定义，缔结条约的国际法主体意在产生、变更或消灭相互间的权利义务关系。因此，相互性一直被认为是国际条约的一个突出特征。

最常见的观点认为，将人权条约与其他条约区分开来的最显著特征就在于前者的非互惠性：“与大部分的多边条约不同，人权条约并不在缔约国之间创设互惠关系，它仅仅创制了保护人权的客观体制……人权条约的义务常常被理解为是针对个人的单方面义务，而不像其他条约下的义务是国家之间互相承担的。”还有一种观点更进一步，认为国际人权条约中所包含的规范属于强行性规范，国家在国际人权条约下所承担的义务是普遍性义务，体现在一般性多边条约关系中的相互性原则不适用于国际人权条约。因此，对于国际人权条约的任何保留都是无效的。

诚然，国际人权条约因为其调整内容的重要性，确实存在特殊性。对于这一点，1951年国际法院关于《防止和惩治灭绝种族罪公约》保留案的咨询意见中已有阐述：“在这种公约中，各缔约国并无任何自己的利益，而只有一个共同的利益，即达到这些崇高的目的，后者也就是公约存在的理由，因此，在这种公约中，不能说各国有自己的利益，也不能说在权利和义务之间维持完全契约上的平衡。”

对禁止灭绝种族这样的强行性规范而言，国家所承担的当然是一种普遍性的义务。然而，并非人权条约中的所有规范都是强行性规范，它也包含一些交互性的义务，比如一些国际人权条约中的国家间指控程序。反之，也并非只有人权条约中才包含强行性规范和非互惠性的规范，关于环境保护的公约、关于裁军的公约中也包含大量的非互惠性规范。因此，很少有哪个条约整个是强行性的或整个是互惠性的；大部分的情况，包括人权条约，都是既包括承认互惠性的权利和义务的契约性条款，也包括强行性条款。即便是强行性规范较密集的人权条约也不可能完全缺失互惠性。

国际人权条约由国家制定并认可，只有国家才可以成为国际人权条约的缔约方。如同其他国际条约一样，国际人权条约也规定了缔约国之间的权利和义务关系，即一个缔约国在本身遵守条约义务的前提下有权要求其他缔约国履行条约义务。这种对于其他国家的请求权或监督权可以通过许多途径实现，例如当一国对人权条约提出保留时，其他缔约国可以对其认为有违条约目的和宗旨的保留表示反对；各国可以利用各种国际机制或程序对一国履行人权条约义务的情况进行审查；当一国认为另一国有违反人权条约的情形时，可以对另一国提起指控。人权条约缔约国之间的权利义务关系还体现为相互间为促进和保障人权而开展国际合作。例如，《经济、社会和文化权利国际公约》就规定每一个缔约国有义务“个别采取步骤或经由国际援助和合作，特别是经济和技术方面的援助和合作”，来达到公约中所承认的权利的充分实现。由此可见，通过国际合作来争取发展，从而实现经济、社会和文化权利等人权是所有国家的一项义务。在这方面，有援助其他国家能力的缔约国将承担更大的义务；相应的，国家也有请求别国提供国际援助或合作的权利。

如果试图将人权条约从其他多边条约中划分出去，有必要找到人权条约共同具有而其他条约所不具有的特征；而从上面实证的分析我们看到，这样的尝试都没有足够的说服力。事实上，目前在这一点上人们基本达成了共识：尽管人权条约有其特点，但是“人权条约本身并不属于特殊的法律类别”。

（二）国际人权条约的个性

人权条约一方面具备一般条约的共性，另一方面也是一类个性明显的条约。人权条约的个性主要体现在条约对缔约国履行义务的新要求，以及人权条约自身创设的富有特色的条约监督机制两个方面。

1．国际人权条约缔约国义务的不对等性

国际法主要是调整国家之间关系的法律。条约作为国际法最主要的渊源，其内容也主要是规定缔约国之间的权利和义务关系；而人权条约更强调缔约国保障其管辖范围内的个人人权的义务。缔约国的义务主要指向个人，而个人却没有指向国家的对等义务。

（1）人权条约下缔约国义务的指向

如前文所述，人权条约具有条约的一般特性——相互性，因此它同样会在缔约国之间创设权利义务关系。然而不可否认的是，国际人权条约保护和实现人权的价值取向又决定了缔约国在人权条约下最主要的义务是保障“在其领土内和受其管辖的一切个人”的人权，而不是“在缔约国之间建立关系”。例如《公民权利和政治权利国际公约》第2条就阐述了这样一个原则——国际人权法的实施主要是国内事项。

因此，“一个国家根据人权条约承担的义务是指向两方面的：在形式上是针对其他缔约国，但在实质上是对 ‘在其领土内和受其管辖的一切个人’承担的……人权条约的根本目的是为了实现处于各个国家管辖权之下个人的人权”。

（2）人权条约下缔约国义务的性质

人权条约普遍要求缔约国“采取措施”，保证在国内实施有关条约的规定，使得处于其管辖下的人们享受到条约所承认的权利。为便于缔约国充分履行义务，学者们从理论角度根据权利的不同性质对缔约国的义务进行了分类。

第一，积极义务与消极义务。有学者将缔约国的义务分为积极义务和消极义务。所谓积极义务，是指需要缔约国采取适当行动才能履行的义务，例如实现男女同工同酬、保护儿童、保障受教育权等，主要体现为国家在实现个人的经济、社会和文化权利时承担的义务；而消极义务是指那些缔约国应该对某些事物加以制止、废止或避免采取行动的义务，如禁止酷刑、废止奴隶制等，主要体现为国家保障实现公民权利、政治权利时承担的义务。

但事实上，积极义务和消极义务的划分并不是绝对的，即使是消极义务也需要采取一些必要措施，“从而保证国家行政当局和一切受国内法约束的人遵守法律的规定，不干预公民的自由”。而经济、社会和文化权利中同样存在只需要国家确认、不需要国家干涉的权利内容。

第二，立即履行的义务与逐步实现的义务。这一分类与上述分类相关联。通常认为，国家在保障公民权利和政治权利的实现时只需要承担消极的不作为义务，因此，要求国家立刻尊重和确保有关权利的实现，这就是所谓立即履行的义务。但对于经济、社会和文化权利而言，国家需要采取适当行动才能保障实现；而鉴于当今世界资源的有限性和各国国力不平衡的现实，在短期内一般无法充分实现所有的经济、社会和文化权利，因此要求缔约国逐步达到有关权利充分实现的目标，这就是所谓逐步实现的义务。

这种对于“立即履行”和“逐步实现”的解释存在一定的误读。国家保障公民权利和政治权利的义务并不全是立即履行的义务，而保障经济、社会和文化权利的义务也并非都属于逐步实现的义务。“立即履行”与“逐步实现”实际上是对国家义务的不同阶段的划分，前者是国家的行为义务，而后者则是结果义务。就国家在《经济、社会和文化权利国际公约》下的义务而言，国家既担负立即“采取步骤”的行为义务，也担负“逐步实现”公约权利的结果义务。正如著名人权法专家艾德所指出的：“经济、社会和文化权利与公民权利、政治权利相比具有特殊性，是一个关于是否具备必要条件的问题；至于国家义务本身则都是立即生效的。”

第三，缔约国义务的层次。鉴于国家的义务不能根据人权条约规定的权利作简单的区分，理解国家义务性质的另一种方法是将其划分为不同的层别。

a．尊重的义务。此义务要求国家不去妨碍个人行使权利或不为侵犯特定权利的行为。例如，警察有禁止使用酷刑的义务；国家有不得任意将公民逐出其居所的义务。

b．保护的义务。此义务是指保护个人的权利不受其他私人的侵害。例如，国家通过立法形式将煽动种族仇恨定为犯罪；国家通过立法形式保护职业健康和安全。

c．实现的义务。这种义务分为两个部分：通过“协助”实现的义务，即国家有义务促进特定权利的实现，通过积极的行为增强人们获取资源和享有这种权利的能力；通过“提供”实现的义务，即国家有义务提供某种东西，这种义务与经济和社会权利的关系最为明显，它适用于个人没有能力享有特定权利的情形。

国家尊重、保护和实现义务的范围与每项权利的具体内容相关，而不能以公民权利和政治权利或是经济、社会和文化权利这两大类的权利类别作笼统的区分。

2．国际人权条约监督机制的准司法性

虽然人权条约的执行主要是各缔约国自身的任务，然而若没有监督机制，仅凭缔约国的自觉，恐怕会使人权条约成为一纸空文。实践证明，“横向的实施——来自其他的人权条约缔约方的反应所构成的威慑，或者，各国一般地对违反习惯人权法的反应所具有的威慑——对各国人权方面的行为只有微小的影响”。于是，国际人权条约规定了以专家组成条约机构来监督缔约国执行公约情况的特殊的国际监督机制。

国际人权条约的监督机制是一种介于政治性监督和司法性监督之间的准司法性的国际监督制度。政治性监督是国际监督的方式之一，主要是以国际组织的宪章或基本法律文件为依据，通过国际组织最高权力机关及其附属机构的决议或决定，对其成员是否尊重国际人权标准进行审议或审查。司法监督是国际监督的另一种形式，由国际司法机构根据正当的法律程序解决争端并作出对当事方有拘束力的判决。国际人权条约的监督机构由在人权领域德高望重的独立专家组成，他们以个人身份任职，不代表任何政府，因此有别于政治性监督。条约机构的准司法性集中体现在对个人来文的处理程序上。条约机构根据适当的法律程序，在申请人和缔约国双方提出主张和辩论后作出意见。对于联合国人权条约体系而言，审理来文的程序亦颇具司法特点，但是作出的意见尚不具有正式的法律拘束力；而区域人权条约体系更接近于司法监督制度。欧洲、美洲以及即将运作起来的非洲司法与人权法院均可作出对申诉所涉缔约国有法律拘束力的判决；判决的执行将得到政府间国际组织的监督。与司法机构不同的是，区域人权法院的判决只对涉案的国家有拘束力，而并没有形成对其他缔约国也有拘束效力的判例法；对判决执行的监督依然是政治性监督，是否执行法院的判决很大程度上还取决于缔约国的意愿。

3．国际人权条约体系正在实现从规范宣示型向规范实施型制度的转变

“国际人权法的实施说到底，主要靠主权国家政府的意志，靠国际社会道义的力量，靠国际社会的鼓励、规劝、监督、批评、谴责和制裁等。比如，对实行种族主义和种族隔离制度的南非政权，联合国中止了它的会籍以作为一种制裁。联合国还通过决议，呼吁国际社会成员国不同南非发展政治、经济、军事等各个领域的关系。”可以说，这段话较好地描述了联合国人权宪章机制的情况。联合国的人权条约机制绝大部分形成于20世纪80年代之后。而在此之前，以联合国大会、经社理事会及其人权委员会、安理会、秘书长等为主要监督力量的联合国人权宪章制度已经运作了近40年，形成了一套包括由联合国秘书长接受针对国家的来文指控、由人权委员会及其小组委员会秘密审议指控、公开针对不合作国家的指控、设立特别报告员或派遣特别使团调查一国的人权状况、召开紧急会议呼吁或鞭策国家改善人权状况以及通过强制性的制裁措施刺激国家改变做法的全方位的人权监督程序。这些程序，如果运用得好会起到伸张正义、促进人权保障的目的，但若应用不当，则会带来许多副作用。实践证明，这些程序在很大程度上被某些国家利用为政治斗争的工具。每届人权委员会上围绕国别人权决议的唇枪舌剑就是其突出表现，以至于这个机构终于在2006年难以为继，为联合国人权理事会所取代。

联合国人权宪章制度虽设法增强人权保护的强制性，但因为《联合国宪章》中并没有对“人权”作出界定，导致实践中并无共同的规范可循。一些国家以自己的人权观为标准衡量别国的人权观，给非人权保护的问题扣上侵犯人权的帽子，不可避免地出现人权保护政治化、随意化的局面，严重损害了联合国的信誉。

相比之下，联合国人权条约体系具有更高的规范性、客观性和权威性。作为体系核心的人权条约对缔约国具有无可争议的法律拘束力；作为体系监督机构的条约机构由以个人身份任职的在该领域公认的专家组成，政治色彩淡薄，其决定和意见更易为国家所接受；作为体系执行程序的各种监督措施要么作为条约的一部分为缔约国自愿接受，要么规定在任择议定书中供国家选择接受，一旦被接受则成为国家自愿承担的国际法律义务。联合国人权条约体系的工作重心正从创建规范、鼓励国家接受规范转移到如何更有效地监督缔约国实施规范上来，联合国内部日益高涨的加强条约监督机制的呼声即是其明证。

而早在联合国忙于设计一些政治性程序的时候，在区域一级已经开始探索建立规范性更强的人权条约监督机制，并且逐步赋予这些机制对国家的法律拘束力。无论是欧洲地区以可作出具有强制力判决的欧洲人权法院代替过去的人权委员会与人权法院并行的繁冗制度，还是非洲地区以欧、美洲为榜样建立具有司法管辖权的非洲人权和民族权法院，在区域一级，人权条约体系的法律性、强制性的特征正在逐步显现出来。其中，于20世纪50年代起步的欧洲人权条约体系已经成长为最有效率、对国家人权保障制度影响最大的制度。似可揣测，联合国建立人权条约体系，或是反省了宪章制度的深刻教训，或是受到了区域人权条约体系的启发；而联合国近年来对改革人权条约体系的反复讨论也正说明了联合国及其成员国希望进一步强化这一体系的实效。联合国和区域的人权条约体系均已从制定规范的阶段进入实施规范的阶段。有学者甚至认为，欧洲和美洲的人权制度已经转向强制执行型的国际法制度。

三 国际人权条约与国内法关系的宪法规定

国际人权条约作为一类国际条约，它与国内法的关系受到国际条约与国内法关系的一般理论与制度的指导。然而，鉴于国际人权条约又有区别于一般国际条约的特征，加之各国和国际社会对人权保护的日益重视，人权条约与国内法的关系受到了突出强调。许多国家除了在宪法中对条约与国内法的关系进行一般规定外，还专门规定了人权条约的地位问题。有些国家在司法实践中诠释了人权条约在国内法律体系中的地位。而某些区域人权条约在区域各国的国内法律体系中已经获得了普遍的至上性。

综观各国宪法中对人权条约与国内法关系的专门规定，大致呈现出以下几个方面的新动向：一是人权条约的地位得到提升，被赋予高于普通法律，甚至等同于宪法的地位；二是人权条约被赋予直接适用的法律效力，同时宪法规定人权条约可以作为解释宪法和法律的依据；三是以保障人权为宗旨，当人权条约与国内法对同一项人权作出规定时，适用其中保障水平更高的规定。

1．人权条约在法律位阶上优于法律甚至等同于宪法

视一国批准的人权条约具有等同于宪法的法律地位，充分体现了国家对人权保障的重视，以及履行国际人权条约的诚意。阿根廷和委内瑞拉的宪法都作出了这样的规定。

1994年修正后的阿根廷宪法明确规定，人权条约的地位不仅优于普通法律，而且等同于宪法。根据该宪法第75条第22项，国际条约和协定的效力高于法律；而《美洲人的权利和义务宣言》、《世界人权宣言》、《美洲人权公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》及其议定书、《防止及惩治灭绝种族罪公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《禁止酷刑公约》和《儿童权利公约》，具有宪法的效力等级；其他人权条约和公约在经国会批准后，如果获得了两院议员2/3以上的同意，则可以取得宪法的效力等级。阿根廷宪法的这一规定将条约及其在国内法律体系中的地位作了分类：普通条约具有高于法律的效力；明确列举的几项人权条约具有等同于宪法的地位；而未明确列举的其他人权条约，经过一定的程序，也可以获得等同于宪法的地位。关于如何适用这些条约，阿根廷宪法第75条第23项接着规定：“国家通过立法或采取积极措施保障本宪法和生效的国际人权条约承认的，尤其是关于儿童、妇女、老年人和残疾人权利的充分行使、平等机会和待遇。”这一项规定表明，人权条约尽管可以具有等同于宪法的地位，但是人权条约在阿根廷国内法领域中并不是直接适用的，人权条约中的权利还需要通过国内立法或者其他措施进一步确认。也就是说，对于国际人权条约，阿根廷主要是采用转化的方式予以接受。

另一个赋予人权条约宪法地位的国家是委内瑞拉。根据委内瑞拉1999年宪法第23条的规定，“委内瑞拉执行和批准的关于人权的条约、协定、公约具有宪法地位，优于国内立法，应当被法院和公共权力机构及时和直接适用”。由此可以判断，委内瑞拉不仅赋予了人权条约等同于宪法的地位，而且大体上采取了纳入的方式来接受国际人权条约。

更多的国家明确赋予了人权条约与除宪法之外的普通法律相比的优先地位。例如，俄罗斯1993年12月12日通过的《俄罗斯联邦宪法》第17条第1款规定，俄罗斯联邦和本宪法保障与公认的国际法原则和规范相一致的基本权利和自由。当俄罗斯联邦缔结的国际条约与国内法律规定了不同的内容时，根据该国宪法第15条第4款，应当适用条约的规定。根据1992年生效的《蒙古国宪法附加法》第7条关于蒙古国宪法与人权的规定，与蒙古国宪法不相抵触的蒙古国法律，若与国际条约中有关人权方面的规定相抵触时，以该国际条约为准。哥伦比亚1991年宪法第93条规定，国会批准的承认人权和禁止紧急状态限制人权的国际条约和协定，其效力优于国内法。土耳其2004年5月在《宪法》第90条中增加了以下内容，即在基本权利和自由方面，如果国内法与有适当效力的国际条约相冲突时，则国际条约具有优先效力。类似的宪法立法例还有很多，此处不一一列举。

荷兰宪法的规定更加特殊。根据该国1983年经全面修订后的宪法第94条的规定，王国内有效的法律规范，如其适用将与对所有人有拘束力的条约条款或是国际机构的决定相冲突，则不得被适用。据我国著名国际法学者李浩培先生的解读，其中“王国内有效的法律规范”应当包括荷兰的宪法在内。据此，荷兰宪法实际上赋予了条约优先于宪法的地位。至于荷兰是如何在国内法中接受人权条约的，人权条约在国内的适用方式如何，根据荷兰学者的解释，“对所有人有拘束力的条约”在荷兰的法律实践中被解释为自动执行的条约。规定个人权利的人权条约即属于此类条约。因此，对于人权条约，荷兰主要采用纳入的接受方式，而且人权条约在荷兰具有直接适用性。

2．人权条约是解释宪法基本权利的依据

许多国家在宪法中明确规定，人权条约以及其他国际人权文书可以作为解释宪法和法律中确认的人权的依据。按照国际人权条约的规定解释宪法或国内法律，客观上起到了避免国内法与人权条约相冲突的作用。这样的规定一方面是“条约必须遵守”原则在国家适用国际人权条约时的一个体现，表明宪法和法律中有关基本权利的规定以国际人权条约为指导而制定，另一方面也为国家依据国际人权条约丰富宪法基本权利的内涵创造了条件。

这方面的宪法立法例非常普遍。例如，葡萄牙1976年宪法第16条第2款规定，宪法和法律中有关基本权利的规定应以符合《世界人权宣言》的方式解释并与之保持一致。根据1978年《西班牙王国宪法》第10条第2款，“本宪法所承认的基本权利、自由及有关准则将根据《世界人权宣言》和西班牙所批准的其他相关国际条约和协议进行解释”。哥伦比亚1991年宪法第93条第1款规定，本章提到的权利和义务应当按照哥伦比亚批准的国际人权条约进行解释。安哥拉2010年宪法第26条第2款规定，宪法和法律关于基本权利的规定应该按照《世界人权宣言》、《非洲人权和民族权宪章》以及安哥拉遵守的其他国际文件进行解释和适用。秘鲁1993年宪法的“最后与过渡条款”第4条规定，宪法承认的关于权利和自由的条款应该按照《世界人权宣言》和秘鲁批准的关于这些权利的国际条约和协定进行解释。埃塞俄比亚1994年宪法第13条第2款作出了类似规定：“本章中规定的基本权利和自由应该以符合《世界人权宣言》、国际人权盟约，以及埃塞俄比亚批准的国际协定的方式进行解释。”1997年修订的斐济宪法在第四章“权利法案”第43条第2款规定，在解释本章的规定时，法院应该促进民主社会自由和平等的价值，必须考虑相关的可予适用的国际公法，以保护本章确立的权利。2003年修订的罗马尼亚宪法第20条关于国际人权条约的规定，第1款要求宪法关于公民权利和自由的规定应该按照与《世界人权宣言》、人权盟约和罗马尼亚参加的条约相一致的方式进行解释和执行。

还有一些国家以其他方式表明宪法中的基本权利制度受到国际人权规范的约束。例如，加纳1992年宪法第37条第3款规定：“国家在履行本条第二款规定的义务时，应该以国际人权文件中确认和适用的发展进程中基本人权的特定类型为指导。”阿尔巴尼亚1998年宪法第17条第2款规定，宪法中对基本权利和自由的限制不得侵犯这些权利和自由的本质，并且在任何情况下都不得超越《欧洲人权公约》规定的限制。

3．人权条约与国内法的规定择优适用

为最大限度地保障人权，许多国际人权条约表达了国际人权规范和国家人权规范择优适用的思想，即适用其中对人权提供了更高保障的规定。例如，《公民权利和政治权利国际公约》和《经济、社会和文化权利国际公约》均在各自的第5条第2款规定：对于公约的任何缔约国中“依据法律、惯例、条例或习惯而被承认或存在的任何基本人权，不得借口本公约未予承认或只在较小范围上予以承认而加以限制或克减”。《1950欧洲人权公约》第53条也规定：“本公约的规定不应被解释为限制或克减根据任何缔约国的法律或根据缔约国参与的任何其他协定所保证的任何人权和基本自由。”

一些国家的宪法在处理人权条约与国内法的关系时，也体现了这种从优适用的精神。例如蒙古1992年《宪法附加法》第7条规定，蒙古人民共和国法律和国际条约及其条款，凡有削弱蒙古国宪法明确规定的人权者，从该宪法生效之日起废止。罗马尼亚2003年修订的宪法第20条第2款规定，如果罗马尼亚参加的关于基本人权的盟约、条约与国内法有不一致的规定，国际规则优先适用，除非宪法或国内法包含了更加有利的规定。而哥斯达黎加宪法第7条则赋予了国际人权条约优于宪法的地位，只要这些条约所承认的权利和保障的范围比宪法更广，就优先适用条约的规定。葡萄牙、巴西和安哥拉采用了另一种类似的立法模式。葡萄牙1976年宪法第16条第1款规定，本宪法包含的基本权利不排除其他法律或可予适用的国际法规则中规定的基本权利。安哥拉2010年宪法第26条第1款规定，本法规定的基本权利不应该排除源于其他法律和可予适用的国际法规则中的权利。而且根据该条第3款，安哥拉法院在解决争端时，即使当事方没有援引，法院也可以适用这些国际文件。巴西宪法第5条第78款第2项也规定，本宪法规定的权利和保障并不排除其他来自巴西缔结的国际条约中规定的权利。按照这些规定，一国参加的国际人权条约与本国宪法对基本权利的规定相比，何者对人权的保障更充分就适用何者，何者保障的人权范围更广泛就适用何者。

对于人权条约与国内法的关系在宪法中作出明确的规定体现了世界范围内宪法发展的新趋势。除此之外，仍有许多国家的宪法只是对条约与国内法的关系作了概括的规定，而没有专门规定人权条约的地位问题；还有一部分国家在宪法中并没有明确条约与国内法的关系。但这并不表明，国际人权条约在这些国家的影响效力低，或者这些国家对国际人权条约的适用状况不佳。在这些国家，他们常常通过其他的方式表达对人权条约的重视和遵守。例如，许多国家在向联合国人权条约机构递交国家报告时，纷纷表示人权条约在国内法中具有高于一般法律的优先性。更为重要的是，许多国家在国家报告中明确表示，人权条约在国内可以被司法机关和其他公共当局直接援引，例如土耳其、突尼斯、哥斯达黎加、西班牙、爱沙尼亚、多哥、阿尔巴尼亚、阿尔及利亚、摩洛哥、冰岛、10危地马拉、萨尔瓦多、毛里塔尼亚、拉脱维亚、埃及、朝鲜等。与之相呼应，一些国家的国内法院在审理案件时援用人权条约的做法也得到了条约机构的肯定。例如，消除对妇女歧视委员会注意到哥伦比亚的法院曾经援引《消除对妇女一切形式歧视公约》审判案件；消除种族歧视委员会赞赏波斯尼亚和黑塞哥维那赋予《消除一切形式种族歧视国际公约》与宪法等同的地位，并可以在国内法院直接适用；经济、社会和文化权利委员会也确认，在斯洛文尼亚，《经济、社会和文化权利国际公约》可以被法院直接援引。

综上所述，宪法对国际人权条约与国内法的关系采用了三种处理模式：一是概括地规定国际法与国内法的关系，而不单独说明人权条约与国内法的关系；二是在国际法与国内法关系的一般规定之外，将人权条约与国内法的关系作专门说明；三是宪法中未说明国际法与国内法的关系，留给国内司法实践来解决。

20世纪90年代以来新制定或修订的许多宪法对人权条约在国内法中的地位作了专门说明。大部分国家赋予人权条约优于一般国内法的地位，有些国家甚至将其提高到与宪法等同的地位。人权条约成为解释宪法和法律规定的基本权利的依据。许多国家通过在宪法中规定人权条约与国家立法择优适用的原则来表达最大限度地保护人权的意愿。各国还通过向人权机构承诺人权条约的直接适用性来说明人权条约在国内法律体系中的执行力。总之，与其他国际条约相比，人权条约已经成为备受各国宪法瞩目的焦点。不仅如此，国内法院在司法实践中援引人权条约，甚至援引人权条约机构的决定的情形也越来越常见；政府当局乃至公民个人援用人权条约的情况也时常出现。正如有学者指出：“近年来，在各国的实践中已经形成一种明显的趋势，那就是正式承认（人权）公约条款为国内法的一部分。”这一点，强有力地证明了体现在国际人权条约中的普遍人权观念对世界各国国家人权保障制度的积极影响。

四 国际人权条约在国内法上的接受

国际人权条约在国内法律体系中的效力如何，关键在于它能否被国内的执法者所实际适用。实践中，国家在国内法律体系中接受国际人权条约的做法大体也可区分为纳入方式和转化方式两类。

第一类，国家在宪法中明确赋予人权条约国内法上的直接效力，即得到适当批准和公布的人权条约自动成为国内法律体系的一部分，并且经常具有低于宪法而高于普通法律的地位。在这些国家，国际人权条约被概括地“纳入”了国内法律体系中。原则上，人权条约的每一个条款都可以在任何法院程序中援引，而实际上，法院可能考虑人权条约条款本身是否能够自动执行，即对个人权利和义务的规定是否足够具体。另外，法院在决定是否适用条约时，还可能考虑条约的宗旨、措辞、与案件的相关性等因素。因此，执法者在决定是否适用人权条约时有很大的自由裁量权，在这个过程中，政治意愿以及法官对人权条约的认知水平和态度都会产生影响。因此，即便在人权条约被赋予直接效力的国家，往往还会进一步将条约乃至条约条款作自动执行和非自动执行的划分，对其直接适用性也要作个案的具体分析。然而，近年来，将人权条约或者人权条约机构的一般性评论、结论性意见作为审理案件的主要依据，或者将其作为国内法的解释依据的案例越来越多。这与国际人权条约在国内影响力的扩大、国家人权保障水平的提升有密切关联。

第二类，在人权条约在国内不具有直接效力的国家，当局往往选择订立载有条约内容的国内立法的形式“转化”接受条约。而转化条约的国内法可能存在转化不充分的问题，即有关的国内法并没有完全、充分地反映人权条约的规定。这将减损国家在国内适用国际人权条约的程度。近年来，有些国家通过一个专门的法案将人权条约一体接受（incorporation）到国内法中，这里就有常被我国学者提及的1998年英国人权法案和1999年挪威人权法案。除此之外，爱尔兰也以英国的法案为模板，于2003年颁布了接受《欧洲人权公约》的法案。

英国向来以欧洲人权的发源地自居。然而到了20世纪80年代，英国开始在欧洲人权法院输官司，这使英国的法官认识到，普通法对《欧洲人权公约》所规定的权利的保障并不充分，于是掀起了如何将公约接纳到英国法律体系中的讨论。1997年政府发布了一份名为《将权利带回家》（Rights Brought Home）的报告，决定通过一个法案将公约并入国内法中，但这不是一个罗列权利的法案，而是将《欧洲人权公约》作为整体并入的法案。实际上，公约的条款最终以附件的形式成为法案的一部分。政府的报告解释了这么做可能带来的益处：当事人可以通过国内法院救济公约的权利，从而降低了诉讼成本；减少了提交到斯特拉斯堡（欧洲人权法院总部）的案件数量，也使得英国政府较少面临政治上的窘境；英国法院受理的涉及公约的案件增多，用英国的法理来影响斯特拉斯堡的法理的概率增大，等等。

在多方推动下，1998年英国人权法案（UK Human Rights Act 1998）获得通过。该法案于2000年生效。法案将《欧洲人权公约》和欧洲人权法院的判例法“接受”到英国的国内法中。法案要求英国的法院和其他公共当局直接适用《欧洲人权公约》，并授权个人直接根据公约在英国法院提起诉讼。通过该法案将公约“接受”到国内法体现在以下几个方面：第一（法案第6条），英国的公共当局，包括法院如果不按照与公约权利相一致的方式行事将被认定为违法。第二（法案第8条），英国的法院有权审理侵犯公约权利的案件。第三（法案第2条），所有公共当局在作出有关公约权利的决定时必须考虑欧洲人权法院的判决、决定。英国的法院应该按照与公约规定相一致的方式解释所有的议会法令（法案第3条）。第四（法案第4条），如果议会法令同公约的规定确实存在冲突，则由更高级别的法院提请议会注意这一情况，但是法院的提醒对议会并不具有拘束力。

挪威于1999年5月21日通过了《关于加强人权在挪威法律中的地位的法案》（Act Relating to the Strengthening of the Status of Human Rights in Norwegian Law），明确将《欧洲人权公约》、《经济、社会和文化权利国际公约》、《公民权利和政治权利国际公约》并入挪威法律体系中，具有同挪威法律相同的地位（第2条）。该法案第3条紧接着规定，第2条中提到的公约优于与之相冲突的国内立法。很显然，该法案只针对三项人权条约，对于挪威缔结的《儿童权利公约》、《消除对妇女一切形式歧视公约》、《消除一切形式种族歧视国际公约》、《禁止酷刑公约》该如何接受的问题尚没有解决。对此，挪威政府在稍后递交给联合国的《人权行动计划》中表示将比照法案，就后四个核心人权条约在挪威法律中的执行提出建议。

爱尔兰于2003年颁布了《欧洲人权和基本自由公约法案》（European Convention on Human Rights Act 2003），成为继英国和挪威之后，另一个将《欧洲人权公约》并入国内法中的坚持“二元论”传统的国家。根据该法案，《欧洲人权公约》在爱尔兰国内的执行体现在以下五方面：第一（第3条第1款），每一个国家机构都必须以同公约一致的方式履行职责。第二（第3条第1款），蒙受损失、伤害或破坏的人在用尽了其他救济之后，可以就所蒙受的损失在巡回法院（Circuit Court）或高级法院（High Court）提起诉讼。第三（第4条），司法机关应该对《欧洲人权公约》的规定和欧洲人权法院的判例法予以关注。第四（第2条第1款），法院应该尽可能以与公约相一致的方式解释法律、法令规则。第五（第5条），如果确实存在冲突，高级法院或最高法院可以宣布法律、法令的规定与国家在人权公约下承担的义务不一致，但是宣布并不会影响相关法律的效力和继续适用。

五 国际人权条约的国内适用

尽管有一种担心认为，人权的国际保护空前蔓延可能导致人们对国家才应该承担保护人权的主要义务这一观点的淡化，但不争的事实是，保障人权的义务主要在国家。这一点不仅被各国政府反复强调，而且也被相关的国际文件反复申明。国际人权条约得到国内法律体系的接受后，关键的问题是国家如何在国内适用条约，哪些机构负有实施人权条约的职责，可以通过哪些途径落实人权条约的规定。

早在16世纪末17世纪初，美国人权理论的奠基人托马斯·潘恩（Thomas Paine）就提出了人权保障的问题。他认为，抽象的人权要想得到有效的保护，至少需要有政体和法律作保证。一个好的政体，即共和政体或代议制政体，是对人权的最根本的保障；而将抽象、概括的人权转化为具体的、法律上的权利则是人权的最切实有效的保障。目前，国际人权条约对国家保障人权的措施提出了更多要求，人权条约的缔约国要通过立法的、司法的、行政的以及其他一切必要手段来实现条约中规定的权利。人权保障是一个系统工程，需要方方面面的协调合作，国家需要将保障人权的各种措施整合成一套相互关联、相辅相成的制度，这就是国家人权保障制度。国际人权条约的国内适用主要通过体系化的国家人权保障制度来实现。

（一）国家人权保障制度：国际人权条约在国内适用的制度依托

20世纪90年代初关于“人权”讨论的禁区在中国刚刚被打破，我国学者就提出了“人权保障制度”的概念，认为其含义是国家运用法律的、经济的、社会的及其他的方法保障该国确认的人权不受侵犯或得以实现的一系列制度的总称。按照这一定义，国家人权保障制度所保障的对象是经一国确认的人权，即已载入一国法律中的权利。国家人权保障的途径是预防性和增进性的。所谓预防性，即预防人权受到侵犯；所谓增进性，则是促进人权得以实现。而国内人权保障制度的内容至少应包括立法保障、司法保障、经济保障和社会政治保障。这里所谓“人权的社会政治保障”，是指运用各政党、社会团体、群众组织以及公民等所发挥的社会力量来保障人权的实现。今天看来，这一概念存在一定的局限。首先，对于人权范围的界定较为狭窄，将人权等同于法律规定的权利。其实，并不是所有的法定权利都属于人权；反过来，一国通过立法确认的权利并不一定涵盖了它以缔结国际人权条约的形式所承诺保障的所有人权。其次，误将某些人权赖以实现的条件当成人权保障制度的构成要素。例如经济繁荣、社会稳定只能是国家人权保障制度得以有效运行的外部条件，而不是国家为保障人权建立的具体制度。

21世纪初，有学者总体性地界定了人权制度，认为它是国家或国际社会根据现实需要构建的关于人权保障的制度性安排，是有关保障人权的组织、原则、程序及这些要素互动与耦合的整合物。由此，人权制度由四个要素构成：一是宗旨和原则，这是人权制度的价值基点和基本思路；二是规则的制定；三是组织形式，这是人权制度的外在表现，即机构和部门；四是运作程序，既包括组织机构如何有效执行规则，又包括国家如何调试和完善人权制度。

参考上述讨论，本书认为，国家人权保障制度是国家以尊重、保护和实现人权为宗旨而制定的规范、创立的机构和设计的程序的总体。国家人权保障制度保障的对象既包括一国接受的国际人权规范性文件中规定的权利，也包括一国在宪法或法律中确认的而国际人权规范尚未涵盖的基本权利。国家人权保障制度是国际人权条约能够在国内得以适用的制度依托，创建并不断完善国家人权保障制度是实现国际人权条约目标的内在要求。

（二）国际人权条约在国内适用的主要路径

“体现在一系列富有权威的国际准则中的人权的道德普遍性，必须通过国家行为的特殊性才能得以实现。”各国保障人权的具体制度可能因为历史、文化传统以及政治、法律制度的不同而有所差异，但是在不同的国家，保障人权的制度中有一些共同的要素。

我国学者对国家人权保障制度的内容提出了广泛建议，包括通过立法建立人权制度，通过司法程序为权利提供有效救济，通过建立专门的人权机构推进人权实现，通过承认个人在国际人权机构的申诉权利监督国家的人权保障活动，通过接受国际技术援助提高国家保障人权的能力和水平，依靠非政府人权组织提高政府实现人权的能力，建立人权教育体系推动人权保障事业可持续发展等，并认为这些方面正在成为国家实现基本人权的制度要素和特征。这些要素涵盖了以宪法中的基本权利制度为基础，以立法机关、司法机关和行政执法部门为主要实施机构的保障人权的传统机制，以及萌芽于19世纪，至20世纪90年代得到蓬勃发展的保障和促进人权的专门的国家人权机构，还考虑到了在民间社会发展人权文化对于实现人权的重要性。毫无疑问，这些都可以成为在国内适用国际人权条约的路径。本书认为，国际人权条约在国内适用一般包括如下主要路径，而这些方面也恰是构成国家人权保障制度的主要方面。

1．宪法对人权的保障

国家对人权的保护最早都是从宪法性文件开始的。这其中有我们耳熟能详的美国1776年《独立宣言》、1787年《美利坚合众国宪法》，以及作为法国宪法序言的1789年《人权和公民权宣言》。现代宪法几乎都将尊重人权或人的尊严作为宪法的基本原则，并形成了一套保障人权的宪法制度。宪法所载的权利按照不同的标准划分，内涵和外延会有所不同。一国所承认和保障的人权在宪法中通常表现为个人或个人组成的群体的基本权利。宪法基本权利制度是国家人权保障制度的基石，集中体现了国家人权保障的宗旨和原则，是国际人权条约在国内适用的首要路径。宪法基本权利制度可以从权利主体、权利内容、权利保障机构和权利救济途径几个方面进行考察。

2．立法机关对人权的保障

立法机关是一国保护人权的主要机构。立法机关制定的法律是公民个人主张权利、行政部门开展工作、司法部门裁判案件最主要的依据，与人们的日常生活和人权的保障息息相关。因此，立法被看成保障人权最有效的途径。主要的国际人权条约均要求缔约国通过立法措施实施公约所承认的权利。对于国际人权条约在国内不具有直接效力的国家，履行条约义务的主要措施是通过颁布国内立法，将条约的内容转化规定在国内法中。在一些国家，宪法基本权利制度也有必要通过立法来加以具体化。鉴于宪法基本权利是人权的体现，转化国际人权条约的立法和根据宪法基本权利进行立法二者往往是合而为一的。

通过立法保障人权还包括对既有的国内法律进行审查，修改或废除与人权条约规定相冲突、与宪法基本权利制度相违背的内容。这时，对法律进行合宪性审查就成为保证尊重人权的又一关键环节。许多国家已经形成了对立法进行合宪性审查的制度，它们或由现有的司法机构来执行，或由专门的宪法法院或者宪法委员会来执行。在中国，对法律合宪性的审查是由最高国家权力机关——全国人民代表大会及其常委会来进行的。

3．司法机关对人权的保障

“没有救济就没有权利。”一国的法院系统担负着对侵犯公民或团体基本权利的行为实施日常救济的任务。对于国际人权条约在国内具有直接效力的国家，公民个人和法院可以直接援用人权公约的规定作为主张权利和裁判案件的依据。当人权条约在国内不具有直接效力时，人权主要以宪法基本权利的形式出现。在这种情况下，当宪法可以作为司法机关的审判依据时，公民可以依据宪法主张基本权利，法院可以依据宪法对侵犯基本权利之诉实行救济。在宪法不能作为法院审判依据的国家，“立法适用”就成为实现宪法基本权利的主要形式。宪法基本权利已具体体现在立法机关制定的法律中，司法机关通过适用法律间接地实现了对人权的救济。

司法系统除了直接引用国际人权条约、宪法中的基本权利条款、规定基本权利的普通法律来裁判案件、保障人权外，它还可以在作成判决的过程中引证国际的或外国的机构在相关问题上的评论、决定或判决，也有机会通过自己对于人权规范的解释来确立先例，发展人权法，在实践中深化对人权的保障。

4．行政机关对人权的保障

从广义上讲，在一国范围内，为实现人权创造条件和积累资源主要依靠行政力量，即政府和各政府部门力量的运作，它们通过日常的执法和管理活动维持社会的稳定和正常运转。从狭义上说，行政部门以保障人权为直接目的的举措体现在以下几个方面。首先，缔结国际人权条约，接受在保障人权方面的国际监督与合作。其次，响应国际社会的号召，或自觉地制定直接以尊重、保护和实现人权为目标和主要内容的政策规划或行动计划。再次，成立促进和保障人权的机构。最后，通过宣传、培训、授课等形式，提高整个社会特别是国家机关工作人员的人权意识，营造尊重和保障人权的文化氛围。

（三）国家有效适用国际人权条约的社会条件

人权的实现是一个复杂的过程。国际人权条约能够在国内得到有效适用当然需要具备一定的社会条件，这其中，市场经济、民主政治和法治国家被认为是人权实现最重要的社会条件。这些要素也是国家人权保障制度得以运行的基本前提条件。

市场经济为人权的实现提供了经济基础。市场经济是权利经济，它不仅带来政府职能的转变，而且可以促使人们观念的变化。市场经济主体的主体意识、权利意识、自由思想、平等思想与民主观念是在市场经济的运行过程中培养起来的，为人权观念的养成和发展奠定了基础。

民主政治为人权的实现提供了政治基础。《世界人权宣言》指出：“人民的意志是政府权力的基础；这种意志应以定期的真正的选举予以表现，而选举应依据普遍和平等的投票权……进行”, “人人有直接或通过自由选举的代表参与治理本国的权利。”一方面，公民的民主权利是人权的一项重要内容；另一方面，民主和社会环境为科学决策、公民广泛参与创造了条件。“人权得不到基本保障的国家不可能是一个民主国家；而一个没有民主的国家，也不可能是人权可以得到基本保障的国家。”

与此同时，“法治”原则的确立也是保护人权的前提之一。这一原则必须贯彻到所有国家机关、社会机构及公民的行为当中。如今，一些国家虽然存在理论上的法治要素，但并没有真正对国家制度或社会组织的运作产生影响。同时，法治是实现目标的途径，建立法治的原则是为了实现正义和对人格尊严的根本尊重。因此，法治原则首要的是“良法”之治，其内涵必然包括对国际人权义务的尊重。