第一节 劳动合同法律制度

考点一 劳动关系与劳动合同

一、劳动关系

1．劳动关系的概念

劳动关系是指劳动者与用人单位(包括企业、个体经济组织等)依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。

2．劳动关系的特征

劳动关系是指劳动力所有者(劳动者)与劳动力使用者(用人单位)之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力，由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。我们认为，从理论上来说，劳动关系的具体特征可概括为以下几方面。

(1) 劳动关系是一种结合关系。从劳动关系的主体上说，当事人一方固定为劳动力所有者和支出者，称为劳动者；另一方固定为生产资料所有者和劳动力使用者，称为用人单位(或雇主)。劳动关系的本质是强调劳动者将其所有的劳动力与用人单位的生产资料相结合。这种结合关系从用人单位的角度观察就是对劳动力的使用，将劳动者提供的劳动力作为一种生产要素纳入其生产过程。在劳动关系中，劳动力始终作为一种生产要素而存在，而非产品。这是劳动关系区别于劳务关系的本质特征，后者劳动者所有的劳动力往往是作为一种劳务产品而输出，体现的是一种买卖关系或者加工承揽关系等。

(2) 劳动关系是从属性的劳动组织关系。劳动关系一旦形成，劳动关系的一方——劳动者，要成为另一方——所在用人单位的成员。所以，虽然双方的劳动关系是建立在平等自愿、协商一致的基础上，但劳动关系建立后，双方在职责上则具有了从属关系。用人单位作为劳动力使用者，要安排劳动者在组织内和生产资料结合；而劳动者则要通过运用自身的劳动能力，完成用人单位交给的各项生产任务，并遵守单位内部的规章制度。这种从属性的劳动组织关系具有很强的隶属性质，即为一种隶属主体间的指挥和服从为特征的管理关系。而劳务关系的当事人双方则是无组织从属性。

(3) 劳动关系是人身关系。由于劳动力的存在和支出与劳动者人身不可须臾分离，劳动者向用人单位提供劳动力，实际上就是劳动者将其人身在一定限度内交给用人单位，因而劳动关系就其本质意义上说是一种人身关系。但是，由于劳动者是以让渡劳动力使用权来换取生活资料，用人单位要向劳动者支付工资等物质待遇。就此意义而言，劳动关系同时又是一种以劳动力交易为内容的财产关系。

二、劳动合同

1．劳动合同的概念

劳动合同是劳动者和用人单位之间依法确立劳动关系，明确双方权利义务的书面协议。

2．劳动合同的特征

劳动合同具有以下特征：

(1) 劳动合同主体具有特定性。一方是劳动者，另一方是用人单位。

(2) 劳动合同的内容具有较强的法定性。当事人双方签订劳动合同不得违反强制性规定，否则无效。

(3) 劳动者在签订和履行劳动合同过程中的地位在发生变化。

签订劳动合同时，双方法律地位是平等的；但在履行劳动合同过程中，用人单位和劳动者就具有了支配与被支配、管理与服从的从属关系。

提示：劳动关系是指劳动者与用人单位依法签订劳动合同而在劳动者与用人单位之间产生的法律关系。

3．劳动合同法的实施

《劳动合同法》自2008年1月1日起施行。

(1) 中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。

(2) 国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照劳动合同法执行。

(3) 事业单位与实行聘用制的工作人员订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，法律、行政法规或者国务院另有规定的，依照其规定；未做规定的，依照劳动合同法有关规定执行。

注意：(1)公务员、农民、现役军人、小时工等不适用劳动合同法；(2)用人单位限制在“境内”；但劳动者没有地域限制。

考点二 劳动合同的订立

一、劳动合同订立的概念和原则

劳动合同的订立是指劳动者和用人单位经过相互选择与平等协商，就劳动合同的各项条款协商一致，并以书面形式明确规定双方权利、义务，从而确立劳动关系的法律行为。

订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

二、劳动合同订立的主体

1．劳动合同订立主体的资格要求

(1) 劳动者需有劳动权利能力和行为能力。

(2) 用人单位有用人权利能力和行为能力。

2．劳动合同订立主体

(1) 劳动合同订立主体的资格

① 禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人。

提示：文艺、体育和特种工艺单位招用未满16周岁的未成年人，必须按照国家有关规定，履行审批手续，并保障其接受义务教育的权利。

② 用人单位有用人权利和行为能力。

(2) 劳动合同订立主体的义务

用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况。用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

3．劳动关系建立的时间

用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

4．劳动合同订立的形式

劳动合同订立的形式如表2-1所示。

5．劳动合同的效力

劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

下列劳动合同无效或者部分无效：

(1) 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

(2) 用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

(3) 违反法律、行政法规强制性规定的。

无效劳动合同，从订立时起就没有法律约束力。劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。劳动合同被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

考点三 劳动合同的主要内容

一、劳动合同必备条款

(1) 用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人。

(2) 劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码。

(3) 劳动合同期限。劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

① 劳动者在该用人单位连续工作满10年的；

② 用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；

③ 连续订立2次固定期限劳动合同，且劳动者没有下述情形，续订劳动合同的：

● 严重违反用人单位的规章制度的；

● 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

● 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

● 以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；

● 被依法追究刑事责任的；

● 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

● 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

另外，用人单位自用工之日起满1年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位自用工之日起满1年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。

(4) 工作内容和工作地点。

(5) 工作时间和休息休假。

① 国家实行劳动者每日工作8小时、每周工作40小时的标准公事制度。有些企业因工作性质和生产特点不能实行标准工时制度，应保证劳动者每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时，每周至少休息1天。

② 用人单位由于生产经营需要，经与工会和劳动者协商后可以延长工作时间，一般每日不得超过1小时；因特殊原因需要延长工作时间的，在保障劳动者身体健康的条件下延长工作时间，每日不得超过3小时，每月不得超过36小时。但是有下列情形之一的，延长工作时间不受上述规定的限制：

● 发生自然灾害、事故或者因其他原因，威胁劳动者生命健康和财产安全，需要紧急处理的；

● 生产设备、交通运输线路、公共设施发生故障，影响生产和公众利益，必须即时抢修的；

● 法律、行政法规规定的其他情形。

③ 法定假日是指由国家统一规定的用以开展纪念、庆祝活动的休息时间。包括新年、春节、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节等。

④ 职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。职工有下列情形之一的，不享受当年的年休假：

● 职工依法享受寒暑假，其休假天数多于年休假天数的；

● 职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；

● 累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；

● 累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；

● 累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

(6) 劳动报酬。国家实行最低工资保障制度。

(7) 社会保险。社会保险包括基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、工伤保险、生育保险五项。

(8) 劳动保护、劳动条件和职业危害防护。

(9) 法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

二、劳动合同约定条款

除劳动合同必备条款外，用人单位与劳动者还可以在劳动合同中约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。具体内容如表2-2所示。

考点四 劳动合同的履行和变更

一、劳动合同的履行

(1) 用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。

① 用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。

② 用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班。用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。

③ 劳动者拒绝用人单位管理人员违章指挥、强令冒险作业的，不视为违反劳动合同。劳动者对危害生命安全和身体健康的劳动条件，有权对用人单位提出批评、检举和控告。

④ 用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。

⑤ 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

(2) 用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

二、劳动合同的变更

合同的变更是指在合同成立以后，尚未履行或未完全履行以前，当事人就合同的内容达成的修改和补充。《劳动合同法》第三十五条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。其特征如下：

(1) 合同的变更必须经当事人协商一致，是在原来合同的基础上达成变更协议；

(2) 合同内容的变更是指合同内容的局部变化，不是合同内容的全部变更；

(3) 合同变更后，原合同的变更部分依变更后的内容履行，原合同没有变更的部分依然有效，即合同的变更并没有消灭原合同关系，只是对原合同的内容进行了部分修改。

考点五 劳动合同的解除和终止

一、劳动合同的解除

劳动合同解除是指在劳动合同订立后，劳动合同期限届满之前，因双方协商提前结束劳动关系，或因出现法定的情形，一方单方通知对方结束劳动关系的法律行为。

1．协商解除

(1) 劳动合同订立后，双方当事人因某种原因，在完全自愿的基础上协商一致，合意解除劳动合同，提前终止劳动合同。

(2) 由用人单位提出解除劳动合同而与劳动者协商一致的，必须依法向劳动者支付经济补偿；由劳动者主动辞职而与用人单位协商一致解除劳动合同的，用人单位无须向劳动者支付经济补偿。

2．法定解除

法定解除，是指在出现国家法律、法规或者劳动合同规定的可以解除劳动合同的情形时，不需要双方当事人一致同意，劳动合同效力可以自然或由单方提前终止。

(1) 劳动者单方解除劳动合同的情形。

根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十八条规定，具有下列情形之一的，劳动者可以与用人单位解除劳动合同：

● 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位的；

● 劳动者在试用期内提前3日通知用人单位的；

● 用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；

● 用人单位未及时足额支付劳动报酬的；

● 用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；

● 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；

● 用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

● 用人单位在劳动合同中免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；

● 用人单位违反法律、行政法规强制性规定的；

● 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的；

● 用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的；

● 法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

(2) 用人单位单方面解除劳动合同的情形。

① 提前通知(无过失性辞退)。

有下列情形之一的，用人单位提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同。

● 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

● 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

● 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

② 随时通知。

● 劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；

● 劳动者严重违反用人单位的规章制度的；

● 劳动者严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

● 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，给完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；

● 劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；

● 劳动者被依法追究刑事责任的。

③ 裁减人员(经济性裁员)。

有以下情形之一，需要被裁减人员20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上的，用人单位提前30日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：

● 依照企业破产法规定进行重整的；

● 用人单位生产经营发生严重困难的；

● 企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；

● 其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。

提示：除随时通知的情形外，用人单位需支付补偿或赔偿。

二、劳动合同的终止

1．劳动合同终止的含义

劳动合同的终止是指劳动合同期满或当事人双方约定的劳动合同终止条件出现，劳动合同即行终止。

2．劳动合同终止的情形

有以下情形之一的劳动合同终止：

(1) 劳动合同期满的；

(2) 劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；

(3) 劳动者达到法定退休年龄的；

(4) 劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；

(5) 用人单位被依法宣告破产的；

(6) 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；

(7) 法律、行政法规规定的其他情形。

三、对劳动合同解除和终止的限制性规定

劳动者有下列情形之一的，用人单位既不得解除劳动合同，也不得终止劳动合同，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止：

(1) 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；

(2) 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；

(3) 患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；

(4) 女职工在孕期、产期、哺乳期的；

(5) 在本单位连续工作满15年，且距法定退休年龄不足5年的；

(6) 法律、行政法规规定的其他情形。

提示：“续延至相应的情形消失”，例如孕期、产期、哺乳期结束。

四、劳动合同解除和终止的经济补偿

用人单位应当向劳动者支付经济补偿的情形：

(1) 由用人单位提出解除劳动合同并与劳动者协商一致而解除劳动合同的。

(2) 劳动者符合随时通知解除和不需事先通知即可解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的。

(3) 用人单位符合提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者1个月工资后，可以解除劳动合同规定情形而解除劳动合同的。

(4) 用人单位符合可裁减人员规定而解除劳动合同的。

(5) 除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，劳动合同期满终止固定期限劳动合同的。

(6) 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的。

(7) 用人单位被依法宣告破产终止劳动合同的。

(8) 用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散而终止劳动合同的。

(9) 法律、行政法规规定的其他情形。

经济补偿的支付标准如表2-3所示。

五、劳动合同解除和终止的法律后果

(1) 劳动合同解除和终止后，用人单位和劳动者双方不再履行劳动合同，劳动关系消灭。

(2) 劳动合同解除或终止的，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。

(3) 用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。

(4) 用人单位违反规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照劳动合同法规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。用人单位支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。

(5) 劳动者违反劳动合同法规定解除劳动合同，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。

考点六 集体合同与劳务派遣

一、集体合同

(1) 集体合同是工会代表企业职工一方与企业签订的以劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利等为主要内容的书面协议。尚未建立工会的用人单位，可以由上级工会指导劳动者推举的代表与用人单位订立集体合同。

(2) 企业职工一方与用人单位可以订立劳动安全卫生、女职工权益保护、工资调整机制等专项集体合同。

(3) 在县级以下区域内，建筑业、采矿业、餐饮服务业等行业可以由工会与企业方面代表订立行业性集体合同，或者订立区域性集体合同。

(4) 集体合同草案应当提交职工代表大会或者全体职工讨论通过。

(5) 集体合同订立后，应当报送劳动行政部门；劳动行政部门自收到集体合同文本之日起15日内未提出异议的，集体合同即行生效。

(6) 集体合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于当地人民政府规定的最低标准；用人单位与劳动者订立的劳动合同中劳动报酬和劳动条件等标准不得低于集体合同规定的标准。

(7) 依法订立的集体合同对用人单位和劳动者具有约束力。行业性、区域性集体合同对当地本行业、本区域的用人单位和劳动者具有约束力。

(8) 用人单位违反集体合同，侵犯职工劳动权益的，工会可以依法要求用人单位承担责任；因履行集体合同发生争议，经协商解决不成的，工会可以依法申请仲裁、提起诉讼。

二、劳务派遣

劳务派遣是指劳务派遣单位与被派遣劳动者订立劳动合同，与用工单位订立劳务派遣协议，由被派遣劳动者向用工单位给付劳务。在劳务派遣关系中，劳动合同关系存在于劳务派遣单位与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣员工与用工单位之间，即劳动力的雇佣和使用分离，这是劳务派遣的最显著特征。

(1) 劳动合同用工是我国企业的基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。所谓临时性工作岗位是指存续时间不超过6个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

(2) 劳务派遣单位是《劳动合同法》所称的用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明劳动合同的必备条款外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。

(3) 劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

(4) 用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。

(5) 接受以劳务派遣形式用工的单位是用工单位，劳务派遣单位派遣劳动者应当与用工单位订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。劳务派遣单位应当将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者，不得克扣用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬。劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。

(6) 用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的一定比例，具体比例由国务院劳动行政部门规定。

(7) 用工单位应当履行下列义务：

① 执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；

② 告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；

③ 支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；

④ 对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；

⑤ 连续用工的，实行正常的工资调整机制。

(8) 被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。用工单位应当按照同工同酬原则，对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。用工单位无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合上述规定。劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动报酬和劳动条件，按照用工单位所在地的标准执行。

(9) 用工单位和劳务派遣单位违反《劳动合同法》有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款(并由工商行政管理部门吊销劳务派遣单位营业执照)；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担“连带赔偿责任”。

考点七 劳动争议的解决

劳动争议是指劳动者与用人单位因订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同发生的争议。劳动争议的范围：

(1) 因确认劳动关系发生的争议；

(2) 因订立、履行、变更、解除和终止劳动合同发生的争议；

(3) 因除名、辞退和辞职、离职发生的争议；

(4) 因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议：

(5) 因劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金等发生的争议；

(6) 法律、法规规定的其他劳动争议。

一、劳动争议及解决方法

用人单位与劳动者发生劳动争议，劳动者可以与用人单位协商，也可以请工会或者第三方共同与用人单位协商，达成和解协议；当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，可以依法向人民法院提起诉讼或者申请撤销仲裁裁决。

提示：发生劳动争议的解决方法不是统一的，协商和调解不是必须的。当事人可以直接申请仲裁但是不能直接提起诉讼，向人民法院提起诉讼前必须先经过仲裁。

二、劳动调解

当事人申请劳动争议调解可以书面申请，也可以口头申请。

经调解达成协议后，调解协议书对双方当事人具有约束力，当事人应当履行。一方当事人在协议约定期限内不履行调解协议的，另一方当事人可以依法申请仲裁。因支付拖欠劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金事项达成调解协议，用人单位在协议约定期限内不履行的，劳动者可以持调解协议书依法向人民法院申请支付令。

自劳动争议调解组织收到调解申请之日起15日内未达成调解协议的，当事人可以依法申请仲裁。

三、劳动仲裁

劳动仲裁是指由劳动争议仲裁委员会对当事人申请仲裁的劳动争议居中公断与裁决。

提示：劳动争议仲裁不收费，并且这里的劳动仲裁与第一章的仲裁是有区别的。这里的劳动仲裁的主要法律依据是《劳动争议调解仲裁法》，第一章讲的仲裁，它的法律依据是《仲裁法》。

1．劳动仲裁参加人、劳动仲裁机构和劳动仲裁管辖

(1) 发生劳动争议的劳动者和用人单位为劳动争议仲裁案件的双方当事人。发生争议的劳动者一方在10人以上，并有共同请求的，劳动者可以推举3～5名代表人参加仲裁活动。

(2) 当事人可以委托代理人参加仲裁活动。委托他人参加仲裁活动，应当向劳动争议仲裁委员会提交有委托人签名或者盖章的委托书，委托书应当载明委托事项和权限。

(3) 劳动仲裁机构是劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。劳动争议仲裁委员会组成人员应当是单数。劳动争议仲裁委员会应当设仲裁员名册。

(4) 劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议。劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。

2．申请和受理

(1) 申请仲裁时效。

① 劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。

② 时效的中断。劳动仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。

③ 时效的中止。因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。

(2) 仲裁申请。

申请人申请仲裁应当提交书面仲裁申请，并按照被申请人人数提交副本。

书写仲裁申请确有困难的，可以口头申请，由劳动争议仲裁委员会记入笔录，并告知对方当事人。

(3) 仲裁受理。

劳动争议仲裁委员会收到仲裁申请之日起5日内，认为符合受理条件的，应当受理，并通知申请人；认为不符合受理条件的，应当书面通知申请人不予受理，并说明理由。

对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未做出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

3．开庭和裁决

(1) 劳动争议仲裁公开进行，但是当事人协议不公开进行或者涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的除外。

(2) 仲裁员有下列情形之一的，应当回避。当事人也有权以口头或者书面方式提出回避申请：

① 是本案当事人或者当事人、代理人的近亲属的；

② 与本案有利害关系的；

③ 与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正裁决的；

④ 私自会见当事人、代理人，或者接受当事人、代理人的请客送礼的。

劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起5日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。

(3) 当事人申请劳动争议仲裁后，可以自行和解。达成和解协议的，可以撤回仲裁申请。

(4) 仲裁庭在做出裁决前，应当先行调解。调解达成协议的，仲裁庭应当制作调解书。调解书经双方当事人签收后，发生法律效力。调解不成或者调解书送达前，一方当事人反悔的，仲裁庭应当及时做出裁决。

(5) 裁决应当按照多数仲裁员的意见做出，少数仲裁员的不同意见应当记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见做出。

(6) 当事人对发生法律效力的调解书、裁决书，应当依照规定的期限履行。一方当事人逾期不履行的，另一方当事人可以依照《民事诉讼法》的有关规定向人民法院申请执行。受理申请的人民法院应当依法执行。

四、劳动诉讼

劳动争议诉讼是人民法院按照民事诉讼法规的程序，以劳动法规为依据，按照劳动争议案件进行审理的活动。

(1) 对劳动争议仲裁委员会不予受理或者逾期未做出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

(2) 劳动者对劳动争议的终局裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内向人民法院提起诉讼。

(3) 当事人对终局裁决情形之外的其他劳动争议案件的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起15日内提起诉讼。

(4) 终局裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起15日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。

考点八 违反劳动合同法的法律责任

一、用人单位违反劳动合同法的法律责任

用人单位的规章制度违法，或者订立、履行、解除和终止劳动合同违法，应承担法律责任。

1．用人单位订立劳动合同违法的法律责任

(1) 用人单位提供的劳动合同文本未载明劳动合同必备条款或者用人单位未将劳动合同文本交付劳动者的，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

(2) 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付2倍的工资。

(3) 用人单位违反规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付2倍的工资。

(4) 用人单位违反法律规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。

(5) 用人单位违反法律规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并依照有关法律规定给予处罚。

(6) 用人单位违反规定，以担保或者其他名义向劳动者收取财物的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

2．用人单位履行劳动合同违法的法律责任

用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿金；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应支付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金：

(1) 未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；

(2) 低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；

(3) 安排加班不支付加班费的；

(4) 解除或者终止劳动合同，未按照法律规定向劳动者支付经济补偿的。

3．用人单位违法解除和终止劳动合同的法律责任

(1) 用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照《劳动合同法》规定的经济补偿标准的2倍向劳动者支付赔偿金。

(2) 用人单位解除或终止劳动合同，未依照劳动合同法规定向劳动者支付经济补偿的，由劳动行政部门责令限期支付经济补偿；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金。

(3) 用人单位违反劳动合同法的规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

(4) 劳动者依法解除或者终止劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并以每人500元以上2000元以下的标准处以罚款；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。

4．其他法律责任

(1) 用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担“连带赔偿责任”。

(2) 个人承包经营者违反劳动合同法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。

二、劳动者违反劳动合同法的法律责任

(1) 劳动者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金。给用人单位造成损失的，应承担赔偿责任。

(2) 劳动者违反培训协议，未满服务期解除或者终止劳动合同的，或者因劳动者严重违纪，用人单位与劳动者解除约定服务期的劳动合同的，劳动者应当按照劳动合同的约定，向用人单位支付违约金。