第一章 控股公司控制权的概念及性质

第一节 控股公司的法律性质及立法演变

一、控股公司的概念及法律性质

（一）控股公司的概念

狭义地理解，控股公司是“以控制他公司为目的而成立之公司，其作用在于股份之持有和管理之监督”。相应的，被控股公司通常被称为从属公司。随着控股公司的多样化发展，学者对该概念也一再作扩大化解释。现在，学者普遍认为直接或间接持有他公司一定比例的有表决权股份和对他公司控制权的享有是判断控股公司的两个基本法律要素。

根据现代公司法所有与控制分离的公司治理理念，股东无权直接参与公司经营管理，只能以行使表决权的方式，在股东大会上促成有利于自身利益的股东会决议的通过，或选举出代表自身利益的董事进入董事会，进而掌握公司的经营管理权。所以，持有足够数量的表决权股成为界定控股的关键所在。一般来讲，表决权股份数量与控制力成正比。当股东所持有的股份占公司有表决权的股份总数50%以上时，便可以根据资本多数决原则在公司股东大会上作出各种有利于自己的决议，从而对公司享有绝对的控制权。因此，早期公司法理论从资本控制的角度出发，以单纯的数量标准为依据，认为持股超过他公司有表决权的股本总数的50%可对被持股公司施加支配性影响而成为其控股公司。比如，日本《独占禁止法》、韩国《限制垄断法》和我国台湾地区“投资控股公司申请股票上市审查准则”就采用了类似的判断标准。

但是随着现代公司控制结构的多样化发展，持有一公司低于50%的有表决权股份而行使对该公司的相对控制权的并不在少数。实践中也有持有多数表决权股而本身并不参与公司经营管理的外部股东（Outside Shareholder），比如机构投资者。所以，对控股公司概念的判断上，上述仅就“形式化”之百分比的认定标准，近年来越来越招致学者的非议。控股公司的概念，逐渐从形式判断转向实质判断。一公司是否具有对它公司实质上的持续性影响力与决定力成为甄别控股公司的实质标准。比如，在美国，公司集团内部“在商业意义上，如果一个公司享有任命另一公司多数董事会成员的权利而控制了该公司的董事会时，那么，该公司就被认为是另一个公司的控股公司，而另一个公司则被认为是该公司的子公司”。新泽西州公司法就规定，一公司对他公司所掌握之股权足以操纵他公司董事之选举者，即为控股公司；宾西法尼亚州公司法也规定，一公司实际控制他公司人事或者经营者，为控股公司。

不过，为使控股公司的认定更具可操作性，现代公司立法上大都同时使用形式判断与实质判断双重标准。比如，德国《股份公司法》第17条规定：“从属企业是在法律上独立的企业，另外一个企业（支配企业）可以直接或间接地对该企业施加决定性影响。不过由一个拥有多数资产的企业可以推测为它从属于一个占有其多数股份的企业。”美国法律协会起草的《公司治理原则：分析与建议》（Principles of Corporation Governance: Analysis and Recommendations）1.10条也从形式和实质两方面对控股公司作出界定：首先认定，通过自己或通过第三人持有公司有表决权之已发行股份总数过半数者为控股公司；其次，纵不符合形式标准，但实质上就公司事业经营或发生问题之特定交易有行使支配力之事实时，也应被认定为控股公司。因此，公司持有或通过第三人持有公司有表决权之已发行股份总数25%以上者，推定该股东对公司之事业经营具有控制力。澳大利亚《公司法》第9条规定：“控股公司指拥有从属公司的公司。”第46条规定：“在下列情况下，公司A是公司B的从属公司：B控制A董事会的组成；或者，B在A的股东大会上拥有或控制着过半数的多数表决权；或者，B掌握A半数以上已发行股份。”第47条进一步阐明，如果B能选任或撤换A的全部或大多数董事，则可确认B已经控制了A的董事会。

我国《公司法》第217条第2项对控股股东作了如下定义：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”由此可见，我国《公司法》对控股股东的界定完全建立于股权关系上，并兼用形式判断与实质判断双重标准，在形式上持股达50%以上的股东即为控股股东，在实质上因持股所享有的表决权足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东也是控股股东。那些非因股权控制关系而对公司有控制力的人并非控股股东，而是实际控制人。《公司法》第217条第3项规定：实际控制人是指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。如果一个非控股公司通过与他人一致行动可以控制他公司董事会的组成，则该公司可以称为实际控制人。《公司法》区分了控股股东与实际控制人，使得公司控制关系更加明确，凡是基于股权控制关系而享有控制权的股东均为控股股东，基于其他关系而享有控制权的股东为实际控制人。因此，在我国控股公司就是指基于股权控制关系而在形式上持股达50%以上或者在实质上掌握其他公司控制权的公司。

（二）控股公司的性质

控股公司是公司所有与控制分离理念发挥到极致的表现，是现代公司的新发展。它通过对从属公司股份的拥有，直接或间接掌握了从属公司的控制权，并借此影响从属公司的经营决策，实现规模化、集约化经营。为了更好地认识控股公司这一新的法律现象，有必要对控股公司的性质作进一步的法律透视。

1．控股公司与从属公司均为具有独立法人资格的公司

独立法人资格是公司的主要法律特征。无论控股公司还是从属公司，只要是依据《公司法》成立，就是具有独立法人资格的民事主体，具有完全的权利能力和行为能力，能独立从事生产经营活动，并以自己的财产独立对外承担民事责任。

控制与从属的公司组织形态之所以成为现代公司发展的主流，究其原因，还是公司法人格独立原则在起作用。公司法人格独立原则，使控股公司在投入少量资本的情况下，就可以凭借从属公司的独立人格和对从属公司的控制权，实现自身利益最大化，不但减少和分散了投资风险，而且降低了交易成本。所以，公司法人格独立原则是控股公司存在的法律前提。不过，公司的独立人格和有限责任就像一把双刃剑，它既为控股公司的建立创造了法律条件，又为控股公司滥用控制权提供了庇护伞。控股公司虚假出资、抽逃资本、转移财产、逃避公司法定义务等现象愈演愈烈，与控股公司滥用公司法人格独立和有限责任制度有直接关系。总的来讲，控股公司这一公司组织形态的出现，是现代公司集团化、规模化发展的结果，要想通过制度和规则抑制、阻碍这种经济现象，是违背经济发展规律的，必然会遭到失败。所以，顺应经济发展潮流，肯定控股公司与从属公司的独立法人资格，并通过制度调整规范控股公司控制权，是法律对现实的正确回应。

2．控股公司主要通过股份的持有掌握从属公司控制权

控股公司是通过拥有另一公司有表决权的多数股份来控制另一公司的。对股份的持有方式，因各个公司的经营模式、所处的法律环境和国情等因素的不同，呈现不同样态。一般来讲，控股公司主要通过表决权多数控股、金字塔型股权结构控股以及相互持股等方式掌握对从属公司的控制权。至于持股达何种程度构成控股，因各国公司股权结构的具体特征而有不同要求。

3．控股公司设立的动因在于取得控制利益（control benifit）

如果说，分散投资、分散风险是现代商业投资的基本理念的话，控股公司甘冒风险，集中大额股份于一个公司的做法必然另有所图。Clifford G. Holderness（2001）认为，大股东控股是受两种利益的驱使：其一，共享的控制利益（shared benefit of control）。其二，独享的控制利益（private benefit of control）。共享的控制利益是指大股东或其代表居于公司董事或高级管理人员之位而直接影响公司决策中所生的利益。因为这种决策多在于谋求公司发展、扩大公司利益，少数股东也能由此获益，所以这部分利益是与少数股东共享的；独享的控制利益则是指大股东利用控制权消耗公司资源、利用公司机会所谋取的个人利益。这部分利益将少数股东排除在外，所以称独享的控制利益。由于第一项利益是与少数股东共享，而且即使大股东本人不参与管理，由聘用的勤勉、谨慎、有能力的公司高级管理人员掌握决策权也同样能使大股东获益，所以学者普遍认为，独享的控制利益才是大股东控股的直接利益驱动。

控制利益一般是很难准确量化的，尤其是在公司正常营运中。不过，在控制权竟购中这种利益可以以一定的方式揭露出来。因为“控制”的前提是有足够的表决权来影响公司决策，所以，看好目标公司控制权的投资者愿意开出高于股票市场价的溢价（voting-premium）来收购有表决权股。依据成本核算，控制权的竞争者在控制权竞争中开出溢价，必然要在将来掌握公司控制权后获取至少等值的控制利益。所以，学者一般以表决权溢价作为衡量控制利益的尺度。

二、控股公司与相关企业形态的比较

在许多经济学研究著作中，控股公司这一概念常与控制公司、母公司、集团公司等概念混合使用，这是因为，这些企业形态都是企业联合中发展出来的新型企业类型，都在一定程度上存在控制与从属、支配与被支配的相互关联关系。但是，在法律意义上，这些概念的内涵又不尽相同，有进一步区分的必要。

（一）控股公司与母公司

在法律上，相互独立的公司可能彼此之间存在某种特殊的控制与被控制关系。证监会2008年修订的《上市公司收购管理办法》第84条规定：“有下列情形之一的，为拥有上市公司控制权：（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；（五）中国证监会认定的其他情形。”这就是说，一公司可以通过股份取得的方式成为另一公司的控股公司，也可以通过出资关系、协议、其他安排的途径成为一个公司的实际控制人，还可以同时采取上述方式和途径取得一个公司的控制权。不论是以哪一种方式取得控制权，只要是在公司控制关系中处于控制地位的公司均可谓母公司。但是，在诸多公司控制关系中，只有满足《公司法》第217条的规定，其出资额占有限责任公司资本总额50%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额50%，或者出资额或者持有股份的比例虽然不足50%，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的公司，才是控股公司。所以，在控股公司与母公司的关系中，母公司是指所有拥有控制权的公司，而控股公司只是母公司的一个形态，仅凭股份的取得而享有对其他公司的控制权。

（二）控股公司与关联企业

关联企业是指企业之间为达到特定经济目的通过特定手段形成的企业之间的联合。所谓的“特定经济目的”，指企业之间为了追求更大的经济效益而形成的控制关系或统一安排关系；“特定手段”指通过股份参与、资本渗透、合同机制或其他手段如人事连锁或表决权协议等方法；“企业之间的联合”指具有独立法人地位的公司企业之间的联合。与控股公司相比较，二者区别表现在，控股公司是独立法人，而关联企业是由多个具有独立法人资格的企业组成的企业联合体；控股公司仅通过股份参与手段产生，而关联企业可通过除此之外的多种手段形成。二者的联系在于，控股公司及其从属公司构成关联企业，属于关联企业各形态中通过股份参与手段联合在一起的企业联合。

（三）控股公司与企业集团

企业集团是由若干具有独立法人资格的企业形成的置于统一管理之下的企业联合。与关联企业这一更为宽泛的概念相比，“统一管理”关系将企业集团限定为关联企业的一种典型表现形式。与控股公司相比，企业集团最大的区别在于其非法人性。企业集团没有统一的意思机关，企业集团的财产也不表现为企业集团作为一个整体而享有财产权。但是，控股公司是企业集团中具有独立法人资格的成员企业，也是企业集团赖以建立的核心企业。通常情况下，企业集团往往以一家控股公司为核心，通过控股、参股、协议等方式将若干企业联合起来，最终形成母公司—子公司—孙公司系统。

（四）控股公司与康采恩、卡特尔、辛迪加、托拉斯

“康采恩”一词源于德语Konzern，是一个支配企业与一个或多个从属企业形成的并置于该支配企业的统一管理之下的联合。所以康采恩意同企业集团。根据德国股份公司法的规定，康采恩有纵向与横向之分，其中前者各康采恩企业之间有控制与从属关系，而后者各康采恩企业之间没有从属性。康采恩可以通过企业合同、股份参与及公司归附等手段组建。所以，控股公司与从属公司是其中通过股份参与手段建立起来的纵向康采恩的法律形式之一。

“卡特尔”一词源于法语的“Cartel”，意为协定或同盟。它是企业或企业联合组织为达到共同目的而订立的合同以及联合组织所作出的决议，目的在于形成一个垄断组织。卡特尔形式有：交易条件卡特尔，它给一个行业的企业规定一个统一的合同条件；价格卡特尔，它规定一个统一的最低价格；顾客或者地区卡特尔，它为每个企业规定特定的顾客种类或者特定的营业地区等。参加卡特尔的企业在生产上、贸易上、财务上保持各自独立性，在法律上仍具有独立法人资格，所以类似于合同型关联企业，与控股公司有质的区别。

“辛迪加”一词源于法语Syndicate，原意“组合”，是卡特尔的极端形式。它是指将价格、交易条件、合同条款、有关产品的一般条件等全部统一规定从而形成垄断的卡特尔形式。参加辛迪加的企业虽然在法律上仍保持独立法人资格，但是在商业上完全丧失了独立性，所以是较卡特尔更为稳定的垄断组织形式。

“托拉斯”一词源于英语Trust，意为“信托”。它是由若干生产同类产品或生产上有密切联系企业为获取高额利润组建的大型垄断组织。托拉斯有两种形式：一是以金融控制为基础的托拉斯，实质上就是控股公司，其权力以拥有托拉斯的股票为基础；二是以完全合并为基础的托拉斯，即托拉斯是一个独立法人，其参加者在法律上和商业上都丧失了独立性。所以，托拉斯的第一种形式属于本书研究的控股公司的范畴。

三、控股公司的实证研究及立法演变

（一）控股公司的实证研究

1．影响控股公司产生的因素

一般来讲，设立控股公司都是出于经济上的考虑。为扩展经营规模或获取更大控制利益，公司常通过转投资、公司分立或公司并购等形式，取得他公司控制权。不过，学者的实证研究证实，公司的股权结构是内生的，一个国家公司的股权结构形态取决于其所处的市场环境、治理规则、稳定程度以及面临的其他各种条件。所以，任何一个国家公司股权结构现状都有其必然性。而控股公司的出现，一般都受下列因素的影响：第一，投资者保护体系的影响。总的来讲，投资者保护体系健全的国家，严格规制公司法律行为，所以股权分散居多；在投资者保护体系不健全的国家，由于放松公司管制，所以股权集中居多。股权分散型公司在投资者保护好与差的国家中所占的比例分别为：48%、27%。第二，市场流通性的影响。市场流通性带动股权的移转，是股权变动的润滑剂。如果一国市场交易体制健全，则大股东可以通过转让股票，从高额的控制权转让溢价（voting-premium）中获利，少数股东也可搭便车使手中的股票增值，所以股权结构呈分散状态；如果市场交易体制不完善，丧失控制权意味着丧失可观的控制利益，所以大股东会不惜一切保住控制权。这些国家的股权结构多呈集中型。第三，公司规模的影响。公司越小，控股现象越明显。Mara Faccio &Larry H.P.Lang分析了法国、德国、英国、意大利和西班牙五国20家大公司、50家中等规模公司和50家小公司后发现，在样本公司中，大公司较小公司更趋于分散控制。如果对小公司限定更严格一点，会发现小公司通常都有控股公司，尤其在股权保护差的国家。

2．控股公司在世界范围内的普遍性存在

1932年，法学家Berle与经济学家Means在分析美国200家大公司股权结构的基础上，出版了《现代公司与私有权》一书，提出现代企业所有与控制分离的著名论断，断言股权高度分散是现代公司的主要特征。该论断不但直接导致1934年美国证券法的出台，而且成为此后几十年来公司法学与经济学理论研究的主线。时至今日，Berle &Means论断仍对现代公司治理的诸多方面起着积极的指导作用。

但是，公司发展的实践同时表明，Berle &Means论断也并非恒古不变的真理。学者对世界主要国家的实证研究结果证实，Berle &Means所断言的以股权分散为主要特征的现代公司，仅存在于美国、英国、日本等少数国家。在欧亚大多数国家中，集中型股权结构是公司的主要特征。La Porta, Lopez-de-Silanes &Shliefer（1999）在世界排名前27位的富有国家（以1993年为据，其中除去沙特、科威特、阿拉伯等无实质意义股票市场的国家）中，各选取20家大公司和10家中等规模公司作了横向比较。他们发现，以大公司为例，如以直接或间接持有一公司已发行有表决权股份总数的20%为控股公司的衡量标准，64%的大公司是集中型持股；如以直接或间接持有一公司已发行有表决权股份总数的10%为控股公司的衡量标准，76%的大公司是集中型持股。Mara Faccio &Larry H.P.Lang分析了法国、德国、英国、意大利和西班牙五国3740家公司的股权结构，分别以La Porta等人确定的10%与20%的衡量标准，除英国外，样本公司中分别仅有15.13%和38.34%的公司是分散持股。另外，Claessens et al（2000）对2980家东亚公司的调查结果显示，2/3的东亚公司由一个控股公司控制，通常是家族控股。而且，为数不多的几个家族控制了该地区大部分的公司财产。以印度尼西亚和菲律宾为例，两国的前十大家族掌握了全国过半的公司财富（分别为57.7%和52.5%）。在同为英美法国家的澳大利亚，实证考察也得出类似的结果。在Asjeet lamba &Geof Stapledon（2001）考察的240家公司中，有72%的样本公司有持股超过10%的控股公司；52%的公司有持股超过20%的控股公司。另外，16%的公司有绝对控股公司（持股50%以上）。Ian M Ramsay &G P Stapledon在考察了澳大利亚排名前500位的上市公司后发现，每个上市公司平均控制28家从属公司（最多的是News Corporation Ltd.，控制778家从属公司）,90%以上的从属公司都是全资控股公司（即11,779家从属公司中的10,612家（2002））。

所以，从世界范围来看，无论在欧美还是东南亚，无论是经济发达国家还是发展中国家，也无论是经济学家所认为的法治环境好的国家还是法治环境差的国家，控股公司的存在已带有一定的普遍性。在现代经济规模化、联合化和国际化的发展趋势下，越来越多的公司已不再满足于传统单一模式的公司组织形态，纷纷选择以控股公司为核心的企业集团的发展模式。所以，控股公司俨然成为当前企业联合中新生的、并极具发展潜力的新型公司组织形态。

3．我国控股公司的特点及治理焦点

我国现有股份从所有者性质上划分，有国家股、法人股和个人股之分；从股份的流通性上划分，有流通股与非流通股之分；从股票发行种类上划分，又有A股、B股和H股之分。所以，研究中国公司的股权结构，不能仅仅依靠单一市场或单纯流通股比重来确定。不过，由于我国相关证券法律法规已经建立了上市公司强制信息披露制度，上市公司必须披露本公司主要股东持股状况及股权变动情况。所以，以上市公司为样本研究我国股份公司股权结构，相对来讲准确性更高。由我国上市公司发展的特殊历史原因所决定，分析我国上市公司的股权结构需要以2005年为界，对股权分置改革前后上市公司的股权状况分别研究。

股权分置是对特定历史阶段我国上市公司股权结构的描述，是指A股市场上市公司的股份被分为两类性质：一类是社会公众购买的公开发行的股票，可以在证券交易场所挂牌交易，称为可流通股；另一类是上市公司公开发行前股东所持股份（其中绝大多数为国有股），只能通过协议方式转让，称为非流通股。股权分置现象的产生，与市场发展早期社会各界对股份制以及资本市场功能和定位的认识不统一有关，另外，当时国有资产管理的改革还处在初级阶段，国有资本运营的观念还没有完全建立。1992年5月，原国家体改委发布的《股份有限公司规范意见》规定：“国家股、外资股的转让需按国家有关规定进行”;1993年4月国务院发布的《股票发行与交易管理暂行条例》规定：“国家拥有的股份的转让必须经国家有关部门批准，具体办法另行规定”。但是，在实际运行中一直没有出台国有股份流通的“有关规定”和“具体办法”，国有股事实上处于暂不上市流通的状态，其他公开发行前的社会法人股、自然人股等非国有股也暂不流通。公司在上市时，在其《招股说明书》或者《上市公告书》中一般承诺：“根据法律、法规的规定和中国证监会的核准发行通知，本公司公开发行前股东所持股份（国家股、法人股、外资股、自然人股等）暂不上市流通”。同时，公司上市后通过配股、送股等派生的股份，仍然根据其原始股份是否可流通划分为非流通股与流通股。据此，形成了股权分置的格局。在股权分置下，中国上市公司最突出的问题就是“一股独大”，即国有股占据绝对比重，不流通股在上市公司总股本中占据绝对控制地位，由此形成国有控股股东对上市公司的绝对控制局面，导致了过多的权力滥用行为，不但使上市公司事实上丧失了独立性，成为国有控股公司的工具，给上市公司的治理带来很大困难，而且危及证券市场诚实信用的交易秩序的建立和维护。根据中国证监会的统计资料，截止到2004年5月底，我国共有1324家上市公司，其中第一大股东持股达50%以上的有486家，控股20%—50%的有724家，两者合计占全部上市公司总数的91.4%。而这当中，国有股第一大股东控股50%以上的有419家，控股20%—50%的有450家，两者合计占全部上市公司总数的65.6%。另外，截至2004年底，中国上市公司总股本为7149亿股，其中非流通股份4543亿股，占64%，国有股份在非流通股份中占74%。总体来讲，股权分置下，我国的上市公司有以下两大特点：（1）股权集中度高，普遍存在控股公司；（2）国有控股公司是控股公司的主要存在形式。

作为历史遗留的制度性缺陷的股权分置在诸多方面制约了中国资本市场的规范发展和国有资产管理体制的改革，随着新股发行上市的不断积累，其对资本市场改革开放和稳定发展的不利影响也日益突出。为了解决股权分置下中国上市公司和证券市场发展所面临的瓶颈，2005年4月29日，经国务院同意，中国证监会发布了《关于上市公司股权分置改革试点有关问题的通知》，该文件的出台标志着我国上市公司股权分置改革工作正式启动，自此之后，我国相继进入了上市公司股权分置改革试点阶段、重点推进阶段和全面推进阶段。股权分置改革是中国资本市场完善市场基础制度和运行机制的重要变革，也是前所未有的独创性改革，它消除了流通与非流通股的流动性差异，恢复了股票同股同权同利的特征，实现了“全流通”，一定程度上降低了国有股的比重，为股权结构向多元化发展创造了条件。截至2008年6月27日，除去极个别的公司之外，我国上市公司基本完成了股权分置改革。据资料显示，在2006年，国家股比重和法人股比重都出现了很大的变化，国家股比重从2005年的44.82%下降为30.70%，降了14.12%，降幅有史以来最大，法人股比重也从2005年的13.33%下降为5.02%。但是，2007—2008年末，受股市低迷的影响，很多国有控股公司回购上市公司股份，使国有股的比例再次上升。2008年底国有股比重上升为45.23%，如果考虑法人股当中还有一部分是国家控股，则实质上国有股的比重还会更高。有学者选取2008年9月30日这一时点上沪市和深市1571家A股上市公司作为样本，对第一大股东与第二大股东的持股信息进行采集、分析，总结出我国上市公司第一大股东与第二大股东持股基本情况如下：

上表反映出，在股改完成后，我国上市公司第一大股东绝对控股和相对控股比例仍然居高不下，第二大股东很难对第一大股东形成有效制约。沪市、深市A股上市公司中第一大股东持股比例20%以上的公司占比分别高达84.95%、86.52%，而形成强烈反差的是，两市中第二大股东持股比例低于10%的公司占比却分别高达77.13%、59.83%，沪市、深市A股上市公司中第一大股东的持股比例高于第二大股东20%的公司数占比分别为60.43%和54.33%。此外，据资料显示，股改后虽然国有股实现了全流通，但是事实上进入流通的国有股比例甚微。2007年股票市场规模迅速扩大，截至2007年底，股票总市值达32.7万亿元，相当于GDP的比值的132.6%，但是实际进入流通的股份比例偏低，仅为上市公司总股本的28.4%，尤其是大市值上市公司实际进入流通的股份比例过低。2007年前十大市值上市公司实际进入流通的股份占公司总股本比例分别是：中石油1.6%，工商银行3.6%，中石化9.8%，中国人寿3.2%，中国银行2.1%，中国神华6.3%，中国平安11.0%，招商银行32.0%，交通银行4.6%，中国太保9.1%。由这些数据可以看出，虽然股权分置改革实现了全流通，为股权主体多元化创造了条件，但是目前我国上市公司国有股的比重仍然居高不下，股权集中度高仍然是我国上市公司股权结构的真实写照。

世界上多数国家公司股权集中于家族（归根到底是个人）手中，而我国国有股居控股地位。有学者将这种股权结构特点形象地称之为“一股独大”现象。以“一股独大”为题的文章近年来屡屡见诸报端，指责之声不绝于耳。其实，公司的股权结构是内生的，取决于其所处的市场环境、治理规则、稳定程度以及面临的其他各种条件。在澳大利亚、新西兰、意大利等国家，国有股“一股独大”也是普遍现象。所以，“一股独大”本身不是问题。问题的症结在于“一股独大”现象下如何进行科学的公司治理。

我国上市公司治理中存在的最大问题不是单纯的“一股独大”，而是“一股独大”与“内部人控制”的混生。其实，我国公司的内部人控制与国外在经济学研究上常用的内部人控制概念是有区别的。国外的内部人控制概念是建立在Berle &Means的公司所有与控制分离理论基础上的。由于股权高度分散，管理层不再是某个股东的代表，而是有专门管理经验的专业管理人员。这些掌握公司管理权的“专业管理人员”被视为内部人，如何协调这些“内部人”与股东的代理关系，使其遵守诚信义务，履行代理职责，自觉维护股东利益，实现股东利益最大化是西方国家（尤其是美国）公司治理的焦点。从理论上讲，我国公司普遍以控股模式运行，所以公司控制权理应把握在控股公司手中，控股公司通过选派代理人进入公司管理层落实自身经营政策。在这样的股权结构下，管理层的利益与控股公司利益一致，不存在西方国家意义上的所有与控制分离的问题，也不存在西方国家所谓的“内部人”。即使一定要说有“内部人”，他们也是控股公司及其代理人。其实，中国上市公司的“内部人治理”另有其含义，实际上是指公司的管理层丧失了独立性，完全依存于控股股东，控股股东可以直接指使管理层，甚至可以越过公司管理层操控上市公司。所以，我国上市公司尽管在某种程度上也存在控股股东与管理层之间的代理冲突，但是控股股东控制与内部人控制相对重叠、相互依存的格局更容易导致控股股东与管理层的合谋寻租等不规范行为。在另外一层意义上，由于历史原因，大量上市公司的高级管理人员并不是通过完全意义上的民主选举产生的，而是援用政府公务员的任命方式，由控股公司选派并任命的。他们集官员与管理者双重身份于一体，不但不以控股公司利益最大化为己任，而且利用手中的权力，大量捞取控股公司和从属公司利益，成为实质意义上的“内部人”。“穷庙富方丈”是国企财富再分配的生动比喻。在国企纷纷倒闭的同时，一批身为国企“法定代表人”的百万富翁脱颖而出，造成国有资产迅速流失的恶劣后果。20世纪90年代国企“法定代表人”贪污、受贿、侵占公司财产的大案频频发生。中国证监会《中国资本市场报告》总结到，我国上市公司公司治理中突出的问题表现在：（1）部分控股股东直接干预上市公司事务。一些上市公司虽然在形式上与控股股东之间保持产权、人员、经营上的独立，但是在实际操作中受到控股股东的干预甚至控制。一些控股股东绕过股东大会、董事会和管理层，直接插手上市公司的人员任免、日常经营和决策，或者通过关联交易等方式损害上市公司利益。（2）部分上市公司的公司治理“形似而神不似”，“三会”运作流于形式。一些上市公司的“三会”运作未起到控股股东与中小股东、内部董事与外部董事、监事会和董事会之间相互制约的作用。部分上市公司的股东大会往往成了“大股东会”，董事会权力蜕变成为董事长权力，独立董事和各委员会难以发挥应有的作用。上市公司经营者与董事重叠过多，使公司董事会难以行使决策、任免、监督和考核等职能。（3）部分国有上市公司所有制缺位，内部人控制问题严重。一些国有上市公司的所有者缺位，给“内部人”控制创造了条件，公司决策与运作没有得到制衡和监督。“内部人”控制妨碍了公司的规范运作和长远发展，助长了企业经营中的短期行为，导致企业利润被侵蚀，并造成国有资产流失。（4）部分上市公司高管人员的勤勉尽责意识淡薄，更多考虑控股股东或其自身利益。一些上市公司董事经常缺席或委托他人出自公司董事会，未能尽职尽责；部分公司高管在日常经营中，也未能尽到勤勉尽责的义务；个别高管甚至协助控股股东侵害上市公司利益。所以，面对“一股独大”和“内部人控制”控制问题，在解决大、少数股东矛盾问题的同时，解决具有中国特色的“内部人治理”问题，协调“内部人”与股东、公司的利益问题是中国上市公司治理的关键所在。2005年11月，国务院批转了证监会《关于提高上市公司质量的意见》，从2006年3月起，中国证监会开展了旨在进一步促进上市公司规范运作、加强上市公司质量、提高上市公司质量的专项活动，从完善上市公司监管体制、强化信息披露、完善公司治理、上市公司清欠、建立股权激励机制、推动市场化并购重组等方面，立足于全体股东利益最大化，不断提高公司治理的水平和管理水平，营造有利于上市公司规范发展的环境，支持和督促上市公司提高质量，该专项活动现已初见成效。

（二）主要国家和地区控股公司的立法演变

传统公司法建立在单个公司的独立命题之上，假定公司之间彼此独立、互不参股，也不存在管理人员连锁以及其他任何利益关联。但是，在现代企业大量联合的背景下，传统公司已逐渐异变为复合商业机构中纯粹的组织工具，所发挥的只是复合公司体中成员细胞的作用，这一变化标志着公司法古典文本面临着巨大的危机。如何重塑控股公司与从属公司及其少数股东、债权人的法律关系，构建集团内部新的利益平衡成为立法者无法回避的现实问题。从20世纪30年代以来，各国立法、司法界都在总结有关控股公司的法律规则。但是，迄今为止，没有任何一个国家就此专门立法。有关控股公司的法律规范散见于公司法、证券法及相关法律规范中。笔者在此对主要国家控股公司的立法演变作一简要回顾。

1．美国控股公司立法的演变

1882年在美国出现世界经济史上第一个托拉斯，即由洛克菲勒设立的标准石油信托公司。随着反托拉斯运动的进行，托拉斯逐渐改组为控股公司。1888年，新泽西州开始承认控股公司。1899年，美国出现第一家正式的控股公司，即标准石油新泽西。美国的企业集团及控股公司的发展，主要是通过自由市场经济下的公司并购行为实现的。19世纪90年代末开始，美国历史上经历的五次兼并浪潮，使控股公司从家族控制开始逐渐发展壮大为超级巨型的控股公司。

受控股公司规模化发展的影响，美国许多州立法（比如新泽西州公司法和宾西法尼亚州公司法）都开始将控股公司纳入公司法调整的范畴之内；美国法律协会起草的《公司治理原则：分析与建议》（Principles of corporation Governance: Analysis and Recommendations）有关控股公司的明确规定，也对许多州的公司法律实践产生积极影响；除此之外，美国1933年《证券法》、1934年《证券交易法》、1935年《公共产业控股公司法》、1940年《投资公司法》、1956年《银行控股公司法案》及其修正案、美国《金融现代化法案》等都从不同角度规定了控股公司控制权产生及行使的法律规范；在制定法之外，对当今世界各国有关控股公司法律调整的立法实践产生重要影响的是美国法院的判例。美国判例法上发展出来的控股公司诚信义务、公司法人格否认制度、深石原则、异议股东股份评估制度、股东集团诉讼等各项少数股东保护措施对两大法系国家的公司立法和实践都产生深远影响，对控股公司法律规范体系的建立作出了卓越贡献。

2．德国控股公司立法的演变

1865年在德国首先出现卡特尔。20世纪20年代，康采恩在德国出现，标志着通过持股和控股方式实现企业联合的控股公司的出现。现在，德国3/4的股份公司、90%的资本以及大约一半的有限责任公司都与康采恩结合在一起。面对公司股权结构变迁的事实，德国立法者于1965年修订《股份公司法》时对康采恩作了全面规定。1994年的《统一公司改组法》对1965年《股份公司法》中的康采恩法又作了重要补充（例如新增加的第293a至293g条，第320a至320b条）。康采恩法的最近一次修订体现在2002年1月1日生效的《证券与公司收购公开要约法》，为德国《股份公司法》增加了第327a至第327f条6个法律条文。德国《股份公司法》为全世界提供了最为系统化的企业集团立法模式。受其影响，巴西、葡萄牙、斯洛文尼亚、克罗地亚、匈牙利、日本及我国台湾地区，都在不同程度上借鉴了德国《股份公司法》的相关规定，在公司法或股份法中规定了康采恩这种企业结合形式。

3．日本控股公司立法的演变

第二次世界大战之前，日本以明治时期的产业发展政策和政府优惠保护为背景，发展起以三井、三菱、住友等为代表的10大财阀。这些财阀就是利用了控股公司这一组织形式组建而成。日本战败后，联合国最高军事官总司令部（GHQ）以除去日本潜在的战斗能力、建立民主基础上的产业为目的，通过实施一系列民主化措施，如《控股公司整理委员会令》（1946年4月20日）、《关于排除日本经济实力过度集中的政策》（1947年5月12日）等，全部解散拥有控股公司、垂直金字塔型组织的战前财阀企业集团。1947年7月，日本实施《独占禁止法》，禁止设立控股公司。

但是，随着朝鲜战争的爆发，美国调整对日本的占领政策，由原来打击和削弱日本经济改为在一定程度上扶持日本，使其经济尽快复苏，以作为美国在亚洲的反共基地。日本政府于1951年7月6日公布关于撤销控股公司委员会的政令及控股公司委员会解散令。1953年，日本修改《独占禁止法》，允许工业公司持有竞争性公司的股份，同时把金融公司持有股份的最高限额从5%提高到10%，使董事兼任制度合法化。20世纪50年代，日本经济复兴进入高潮期，形成以三井、三菱、住友、芙蓉、三和及第一劝业六大企业集团为代表的以城市银行为核心的财团型企业集团和丰田、松下、东芝、日立等一批以特定产业为基础、以控股公司为核心的产业集团公司。

为适应企业结构的发展变化，日本从1950年以后多次修改公司法律制度，在原有大陆法基础上，吸收英美法成分，以完善公司结构方面的法律调整。1997年6月，日本又大幅修改《商法》409条—416条；接着，1999年，设立股份交换和股份移动制度（《商法》352条—372条），允许按照准合并程序构建完全的母子公司关系，以灵活适应通过控股或母子公司关系组建企业集团的变化；2000年创设公司分割制度（《商法》373条—374条之31），设立将公司的事业分割成几个公司的法律程序；2001年6月，解除禁止持有库存股的制度，原则上公司可以取得自己的股份。

4．韩国控股公司立法的演变

韩国作为一个新兴的工业化国家，其控股公司的发展也是引人注目的。但是，与日本相似，韩国法律对控股公司的调整也经历了一个从不承认到承认的过程。韩国1986年《限制垄断及公平交易法》禁止设立控股公司。但是，禁止设立控股公司并不能回避因企业合并、结合等方式形成的支配企业对从属企业的统一支配问题，也对韩国经济的振兴带来不利影响。因此，韩国政府于1999年1月修订《限制垄断及公平交易法》，允许韩国企业与外国人合资设立控股公司以吸引外资和改善企业营运机制。现在，韩国有关控股公司的法律规范主要集中于《限制垄断及公平交易法》、《商法典》、《证券交易法施行规则》、《股份有限公司外部监查法》及《银行法》等十几部法律中。

为防止通过控股公司发生经济力集中的弊端，《限制垄断及公平交易法》中对控股公司进行了慎密的规定。第一，《限制垄断及公平交易法》以前一营业年度的资产总额为基准，把第1位至第30位的企业集团指定为大规模企业集团，并确定为该法的调整对象。第二，规定控股公司应持有子公司已发行股份总数50%以上，不得以支配为目的持有子公司以外的其他国内公司的股份。第三，控股公司不得超过净资产保有债务。第四，控股公司不得同时以金融或非金融公司为子公司。第五，作为原则，禁止设立孙公司，一般控股公司的子公司不得以支配为目的持有其他国内公司股份。第六，禁止债务保证。第七，限制金融保险公司的表决权。

韩国《商法典》是除《限制垄断及公平交易法》以外，韩国规制控股公司的另一部有代表性的法律。《商法典》主要通过限制母子公司间相互保有股份来调整具体企业间的关系。除此之外，韩国《证券交易法施行规则》和《股份有限公司外部监查法》还通过调整企业集团财务诸表，从会计角度规范控股公司。

5．我国台湾地区控股公司立法的演变

在各国公司规模化、集团化发展的大背景下，我国台湾地区的企业也纷纷走上公司扩张之路，在岛内建立控股公司，专事海外投资业务的企业数量大增，传统单一公司逐渐转向关系企业的发展之路。关系企业已经成为推动台湾地区经济迅速增长的潜在动力。据调查，1987年我国台湾地区97个最大的关系企业包括分公司和子公司738家，约占台湾公司总数的2.34%，但其1986年的营业收入占台湾“国民生产总额”（GNP）的30.31%。

深感传统公司法在调整新的企业形态下的捉襟见肘，我国台湾地区在“公司法”修正中积极采纳德国康采恩法和美国判例法的立法经验，增设关系企业章，“目的在于赋予母公司和控制股东一定的责任，以保护从属公司债权人和少数股东的利益”。先补偿后赔偿、关系企业连带赔偿责任、股东与债权人代位求偿权、债权限制、次位受偿制度、表决权限制、投资状况公开等制度极大地增强了对从属公司及其少数股东和债权人的保护，体现了极强的先进性。除此之外，我国台湾地区“投资控股公司申请上市审查准则”和“金融控股公司法”还对投资控股公司和金融控股公司作了专门的法律调整。

6．中国大陆控股公司的发展及立法现状

1982年颁布实施的《中国人民共和国民法通则》，在我国企业立法上首开先河，规定了联营这一企业联合形态，为企业横向联合开辟了法律途径。但是，由于早期的多数联营都是通过行政机关的“捏合”而组建的，联营各方之间的合作关系并不完全取决于联营各方的真实意思，所以无法通过联营实现优化资源配置的核心目的。不过，在国家支持发展大型企业集团、鼓励通过参股实现国有企业股权结构改造的政策指引下，从20世纪80年代末起，以控股公司为核心的企业集团在国内如雨后春笋般迅速成长起来。国家重点扶植的大型企业集团已经发展成为国民经济增长的中流砥柱。证券市场的上市公司大都是改组后的国有企业，与原国企保持着密切控制与从属关系。而“宝延风波”之后通过国际通行的公司并购建立控股公司的实践也成为许多私营企业入主上市公司的捷径。控股公司在中国市场上正通过各种形式与手段事实上成长起来，并取代传统公司，成为现代公司实现组织结构调整、优化资源配置、拓展经营规模的直接手段。为配合企业集团的发展，1993年《公司法》颁布后，也明确规定了转投资制度，为公司通过向他公司投资建立控股公司提供了法律依据；此外，1998年《证券法》关于上市公司收购的法律规范，也为通过公司并购取得控制权建立控股公司提供了法律依据；国家工商局于1998年颁布的《企业集团登记管理暂行规定》，还对企业集团规定了严格的登记条件。不过，我国建立企业集团和控股公司的实践也证实，控股公司这一新型公司组织形态所衍生的法律问题对传统公司法权力配置原则、公司法利益平衡以及公司治理模式等方面都带来巨大冲击。但是，由于担心企业大量联合带来经济上的不稳定，1993年《公司法》在立法上采取了保守的态度，一方面严格限制了转投资的对象、数额，另一方面以单个公司为模版立法，回避对公司控制与从属关系进行法律调整。这一立法态度不但不能正面鼓励控股公司的发展，而且不能对控股公司衍生的法律问题作出很好的解决，以遏制控股公司滥用控制权现象，保护少数股东和债权人利益，维护诚信、公平的市场交易秩序。鉴于此，证监会在《上市公司治理准则》、《上市公司章程指引》以及《上市公司收购管理办法》等部门规章中就控股公司的行为规范作出部分规定，一定程度上弥补了《公司法》和《证券法》的不足。但是，这些部门规章的效力及相关规范的合理性一直受到学者的质疑，所以，如何正视控股公司在我国普遍存在和迅猛发展的现实，在立法上确立控股公司法律地位、规范控股公司控制权行使的法律行为、建立控股公司民事责任体系已经成为学界关注的问题。为适应新时期公司集团化发展的客观现实，2005年《公司法》与《证券法》同步修订。此次修订不但在两法之间实现制度整合，而且补充了1993年以来公司实践中暴露出来的诸多不足。尤其值得庆幸的是，此次修订中立法部门正视现实，一定程度上突破了原《公司法》以单一公司为立法模式的立法格局，建立了控股股东、实际控制人的民事责任，将控股公司控制权行使行为纳入了《公司法》的调整范围，使《公司法》的规定与时俱进，体现了当前公司治理的新格局。

与《公司法》、《证券法》的修订相适应，全国人大、国务院各部委对相关法律法规和规章进行了梳理和调整。《刑法修正案（六）》进一步明确了上市公司严重违法的刑事责任，加大了对市场操作行为的惩处力度；同时，修订了的《中华人民共和国破产法》从规范公司清算、破产的角度，全面保护各方当事人的利益；最高人民法院还出台了公司法《司法解释（二）》，约束控股股东、实际控制人、公司高级管理人员等在公司解散和清算中的诚信义务及民事责任。证监会也出台了一系列行政规章、规范性文件和自律规则，陆续颁布了《中国证券监督管理委员会冻结、查封实施办法》、《上市公司治理准则》、《上市公司股东大会规则》、《上市公司章程指引》（2006年修订）、《上市公司非公开发行股票实施细则》、《证券公司董事、监事和高级管理人员任职资格监管办法》、《上市公司收购管理办法》（2008年修订）、《上市公司重大资产重组管理办法》等一系列规章制度，形成了与《公司法》、《证券法》相配套的规章体系。