第二章 控股公司控制权研究的法律意义

第一节 控制权与传统公司法基本原则的冲突

公司法的基本原则，是指公司法在调整特定的社会关系时在特定范围内所普遍适用的基本原则，也是公司立法和司法过程中应该坚持和遵循的基本准则。在公司法人制度发展过程中，传统公司法确立了公司法人格独立原则、有限责任原则和股权平等等重要原则。公司法人格独立原则确立了公司作为社团法人的人格独立性，使公司拥有了像自然人一样独立的人格和民事主体资格，享有民事权利能力和民事行为能力，能独立参与民事活动，并以自己的独立财产独立承担民事义务；有限责任制度将股东对公司的出资义务与公司对债权人的独立责任作了明确划分，使股东在对公司承担了出资义务之后，免于对公司债务承担责任，大大减小了股东投资风险，因而被誉为传统公司法的奠基石；而股权平等原则顺应公司资合性的要求，将股东的利益安排建立在资本的前提之上，依资本多数决原则将拥有多数资本的股东的意志推定为公司意志，极大地提高了投资者的投资热情。可以说，这些原则是公司法人制度赖以建立和发挥作用的基础，是公司法人制度大厦稳固建立的根基。但是，任何法律制度的形成都受其所处的特定历史条件的局限，不可能永远尽善尽美。当传统原子式的单一公司组织形态逐渐被以控股公司为核心的具有控制与从属关系的复合式公司组织形态所取代时，上述制度的完美设计在新经济条件下不可避免地暴露出其历史局限性。

一、控制权与公司法人格独立原则的冲突

（一）公司独立人格的含义

公司具有独立人格是公司法人制度最基本的特征。公司的其他特征都是由此派生出来的。公司具有独立法律人格的基本意义就在于使公司成为一个独立的实体并与其成员的独立人格区分开来。公司由于具有独立人格而具有了独立的民事权利能力和民事行为能力，具备了以独立财产独立承担民事责任的能力。独立意思是公司独立人格的基础，独立财产是公司人格独立的物质保障。

在传统民法中，意思能力是民事主体行为能力的重要组成部分，它是指民事主体能够认识自己行为的性质、判断其行为的后果、形成内心意志并以适当形式表达于外部的能力。公司独立，其首要的是行为的独立，而行为独立的前提是支配行为的意思独立。与自然人相区别，公司的独立意思是一种独立的团体意思。公司的独立团体意思不同于其成员的个人意思，也不是其意思的简单总合，而是一种意思的综合。恩格斯对此曾有精辟论述：“这些意志都不能达到他们所希望的东西，而是融合为一个总的合成力——从这一事实中绝不应作出结论说这些意志是等于零，相反，每个意志都是参加于合力的，因而是包括在这个合力里面的。”所以，独立的团体意思源于企业成员的意思，又不等于其成员意思或受其左右。当成员的意思直接施加于公司时，或者公司的意思有形无形地受制于其成员以及成员之外他人的强制或过度干预时，都将构成对公司独立意思的破坏，从而损害了公司的独立人格。

（二）资本多数决原则在实现公司独立人格中的意义

公司作为法人，要将团体内分散的个人意志凝聚为统一的团体意志，把独立的个人活动变为统一的团体行为，必须通过公司机关这样的组织机构来完成。在传统公司法上，股东大会是公司的意思机关，是拟定公司经营方针和长期计划，决定公司重大事务的机构。股东大会决议被认为是公司独立意思合法的、权威的法律表现形式。而董事会、董事为公司的意思执行机关，是负责贯彻执行股东大会决议、具体管理公司日常经营活动的机构。

股东大会上形成公司独立团体意思的民主机制就是资本多数决原则。传统公司法假定全体股东在加入公司时追求共同目标，即公司利益。由于出资额较大的股东享有的投资回报和投资风险也较大，他们的决定一般也最符合公司利益，所以股东大会决议以资本多数决原则通过，符合公司利益的要求。资本多数决原则的实质在于，在公司内部实行少数服从多数的民主制度，让公司依据持股多数的股东的意见，而不是所有股东的意见来作出经验判断，以便公司机关及时作出决策。所以，在股东大会上，股东的意思经资本多数决这一公司民主决策机制被上升为团体意志并被法律确定为公司独立意思。由资本多数决所决定，股东拥有的表决权数与其所持股份成正比，股东大会中多数股东的意思被视为公司的意思，并对少数股东产生拘束力。所以，有学者称，在行使领导权中，公司决策如同公司章程一样，其合法性取决于它的正确性。“正确性”的标准在于票数，即以全票或多数票通过视为正确。

（三）资本多数决原则在控制权作用下的异化

资本多数决原则确立在一个假定基础之上，即全体股东在加入公司时追求共同目标，即公司利益。因而多数股东的利益被拟制为公司的利益。但是，这种理念常与现实相悖。现实生活中，股东加入公司的动机和目的各不相同，股东之间利益冲突已经成为现代公司法上突出的矛盾；同时，股东利益与公司利益也是两个既相联系又相区别的概念。在控股公司存在的公司股权结构中，控股公司的利益就常与少数股东及从属公司的利益相矛盾。虽然理论上讲，从属公司利益最大化也带来控股公司和少数股东利益的增值。但是，控制利益的巨大诱惑力并不能遏制控股公司以牺牲从属公司及少数股东利益的方式实现自身利益最大化，尤其是当法律缺乏有力的利益制衡机制时，控股公司必然会为了获取超额控制利益而不择手段。为追逐私利，控股公司常常凭借控制权在生产经营、收益分配、股权转让、资产置换、公司重组等环节上，介入从属公司和少数股东利益，并不惜为实现自身利益最大化而损害从属公司和少数股东的利益。同时，受控制权的支配力影响，从属公司必须服从控股公司在企业集团内部的统一管理。从属公司营运的目的，在很大程度上是为了实现集团利益，而非自身利益。所以，在一定程度上从属公司已经成为控股公司的附庸，丧失了经济上的独立性。所以，控制权使资本多数决原则常常异化为控股公司排斥或吸收少数股东意识、左右从属公司意志的工具。股东大会的公司民主决策机制因控制权的作用而成为控股公司的一言堂。公司意思独立很难保证。公司意思不独立的必然后果就是财产的不独立。公司独立财产是公司作为社会团体而具有人格的绝对要件。没有财产的团体不可能具有独立人格，财产是法人人格的不可或缺的要素。公司丧失独立意思的最直接法律后果就是丧失独立财产，公司的财产因此将成为决定其意思的另一法律主体劫掠的对象。实践中控股公司侵占、挪用从属公司资产、侵夺从属公司利益、剥夺从属公司机会的事件大量发生。从属公司财产不独立的直接后果就是降低甚至丧失对债权人独立承担民事责任的财产担保，使债权人债权实现的预期利益落空。所以，控股公司依托资本多数决原则滥用控制权会与公司人格独立原则发生严重冲突，使从属公司、少数股东及债权人利益遭受损失。

二、控制权与有限责任原则的冲突

（一）股东有限责任原则的含义

有限责任原则是指股东仅以其出资额为限对公司债务承担责任。公司作为法人，其独立人格不仅体现为公司人格与其成员人格相互独立，而且表现为公司财产与其成员财产相分离，由此形成归公司独立所有与支配的财产。与此同时，公司成员放弃对出资的直接支配权，换取仅以其出资对公司负责的有限责任的特权。这一制度设计具有双重内涵：其一，股东将资产投入公司放弃了所有权而换取股权和有限责任，由此割断了股东与公司之间责任的连带关系，股东既不能随意抽回资金，也毋庸担心投资风险，而公司的独立财产奠定了其对外责任的担保基础与债权人进行风险预测的基础。其二，股东放弃对财产的所有权，公司人格独立形成，债权人与公司独立往来，阻却了股东与债权人直接联系而可能产生的直接追索。所以，以公司独立人格与股东有限责任为核心的公司法人格制度，将股东的人格与公司人格独立开来，将股东的责任限制于其投资范围之内，有如在公司与股东之间设置了一个“面纱”，使股东与公司债务隔离。这一设计，使公司在迅速集中资本、实现资本有效控制、减少投资风险和利润最大化等方面发挥了其他法律主体所不能比拟的作用。有限责任制度因此被誉为公司法的“传统的奠基石”（traditional cornerstone）。

（二）在有限责任原则庇护下的控制权滥用

股东的有限责任意味着本应由股东承担的投资经营风险转移给了与公司有经济关系的债权人（第三人），所以，依法律公平原则的一般要求，权利义务要对等，赋予某一主体之权利必须以履行一定义务为对价。于是，公司法人制度将赋予股东承担有限责任的特权建立在股东利益与债权人利益互让基础之上。这就是说，股东除了让渡对公司财产的所有权之外，还需放弃对自己出资所形成的公司财产的直接支配权和控制权，以此为代价换取与公司相交易的债权人（第三人）对公司财产担保的合理预期和自愿承担风险的心理准备，并放弃直接向股东追索债务的权利。所以，公司法有限责任原则是通过平衡股东与债权人的双重价值目标来实现的。

但是，控股公司控制权犹如一柄长矛直指有限责任原则这一绝妙的制度设计。控股公司作为股东享有有限责任的特权，但并不放弃对出资所形成的公司财产的控制权。这种安排，直接打破了传统公司法所建立的股东与债权人利益平衡机制，使控股公司在有限责任制度的庇护下，“合法地”享有对从属公司财产和经营的控制权，甚至利用自己的特殊地位，通过关联交易、借款或借款担保、内幕交易等各种方式变相抽回其出资，或随意占用公司财产，将公司变成它的“提款机”。前几年的棱光、苏三山、大洋，近来市场反响强烈的猴王、济南轻骑、吉发、三九医药等，都是控股公司大量占用上市公司资金的案例。以三九医药为例，截至2001年5月31日，三九医药股份有限公司的控股公司（三九药业）及其关联方通过巨额资金往来、关联交易等手段占用上市公司三九医药资金超过25亿元，占公司净资产96%。事实上，由于我国证券市场发展的独特历史背景，多数上市公司都是原有国有企业通过“资产剥离”的手段，将优良资产剥离出来组建而成的。上市公司以“优良的业绩、优良的资产、优良的发展前景”隆重上市，其负担的重任就是为搞活整个企业集团募集资金。因此，原国有企业作为控股公司利用其控制权在幕后操纵上市公司，并通过直接挪用或间接手段获取上市公司的资金、占用上市公司利润，已经成为一段时间以来企业界通行的游戏规则。所以，有学者称，传统公司法所确立的公司法人格独立原则和有限责任制度，犹如一柄双刃剑，一方面，它将股东责任控制在一个合理的矩度内，成为奋发进取者的保护伞；另一方面，当股东滥用有限责任时，它又变为敲诈舞弊者的护身符。控股公司控制权的出现，直接与传统公司法律制度赖以建立的根基——股东有限责任原则发生冲突，并打破了传统公司法建立起来的利益平衡格局。

在保障和鼓励企业集团化、规模化发展的同时，有效抑制由控股公司导演的、公司法人格独立和有限责任制度掩盖下的资产混合、人格混同、市场欺诈等不当控制行为，将控股公司控制权的行使限制在合法的界限内，是解决控股公司对传统公司法人格独立原则和有限责任制度冲突的关键所在。解决不好这一冲突，不但广大债权人的合法权益不能得到保障，更严重的是，整个市场交易的诚信基础和公平交易秩序都会受到摧残。

三、控制权与股权平等原则的冲突

（一）股权平等原则的含义

亚里士多德将平等视为正义的尺度，认为正义富于“某种平等”之中；资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠、洛克、卢梭等视平等为天赋人权；当代西方价值法学的代表人罗尔斯、德沃金主张平等是首要的权利，将平等视为正义的核心。平等基础上的正义在传统公司法中最集中的体现就是股权平等原则。在传统公司法上，股权平等是指公司在基于股东资格而发生的法律关系中，应按其持有的股份的性质或数额实行平等待遇，同种性质、相同数量的股份应该享有相同的权利，承担相同的义务，不能有所歧视或实行差别待遇。“相同之事同样对待，不同之事不同对待”。由股份有限公司资合性所决定，股权平等仅指一切股东在资本面前人人平等，而不是所有股东权利的同等。股东只能按其缴纳的出资额或所持的股份数享有权利、承担义务，股东享有的权利的大小与其向公司投入的资本额成正比。只要股东所持股份的性质、数额相同，公司即要对其平等对待，一视同仁，而不能厚此薄彼、有所歧视。至于股东的社会地位、名望、出身等与出资无关的因素均在所不问。股权平等原则是民法平等原则在公司法领域的具体体现，也是平等保护投资者利益、调动投资积极性的需要。我国《公司法》虽未明确规定股权平等原则，但是“同股同权、同股同利”（第127条）、一股一表决权（第104条第1款）和按持股比例或出资比例分配剩余财产（第187条第2款）等规定，都体现了股权平等的基本精神。

（二）控制权与股权平等原则基础的冲突

在传统公司法上，股权平等的衡量标准只能建立在资本基础上，所以该原则是资本民主的具体体现。因此，资本多数决原则也是股权平等原则的必然选择。资本多数决原则决定了股东拥有的表决权数与其所持股份成正比，同时，股东大会中控股公司的意思被视为公司的意思，并对少数股东产生约束力。控股公司的利益也因此被拟制为公司的利益。正如学者所指出的那样，“公司不是别的，公司就是公司大多数股东”。在行使领导权中，公司决策如同公司章程一样，其合法性取决于它的正确性。“正确性”的标准在于票数，即以全票或多数票通过视为正确。所以，资本多数决原则是产生控股公司控制权的法律根源。

可是，虽然股权平等原则体现了资合公司一股一权、股份平等的要求，但是，在控股公司滥用资本多数决损害少数股东利益的情况下，该原则不但不能实现股东实质平等，而且反过来从根本上违反了民法平等原则的要求。控股公司滥用控制权所作出的决议或决定，不是基于包括少数股东在内的全体股东的共同意志，而是为牟取自身利益；或者是违反公司章程及管理规则，甚至是直接侵害从属公司或少数股东合法权益的，股权平等原则所蕴含的正义性根本无从解释。所以，传统公司法坚持的股权平等原则只能实现股东形式意义上的平等。

控股公司滥用控制权行为是不可能通过控股公司的自律行为来实现的。当法律上缺乏有力的权力制衡机制时，控制利益将被数倍地放大，控股公司会为了获得这种超额利益不择手段。

面对现代公司大量结合、控股公司日益增多的发展趋势，传统公司法上原本为追求平等、正义和公司民主而设立的股权平等，已经开始成为控股公司以从属公司及少数股东合法权益为代价，谋取不当利益的合法外衣。其实，传统公司法所体现的平等观，是以自由经济学为基础的所谓的理性人在交换中的人格平等和意志自由，是一种形式上的平等。自罗马法以来，法律就只把一切的人抽象地当作契约主体，不分自然人与法人、生产者与消费者、大企业与小企业而异其待遇，把法律上的平等等同于事实上的平等。然而在实际生活中，法律上的平等与事实上的平等经常是背离的，二者的一致只是偶然的或假设的理想状态。控股公司集控制权和信息优势于一身，事实上与少数股东处于不平等状态，少数股东的投资决策很大程度上依赖于控股公司的信息披露，其投资的回报也很大程度上取决于控股公司的诚实程度。以形式平等为基础建立起来的传统公司法股权平等原则已经不能保障现代公司结构中的弱势群体——从属公司及广大少数股东。进入21世纪，现代民法的基本价值追求已经从追求形式平等转向追求实质平等。所以，重新诠释股权平等原则的内涵，在强调股权比例利益的同时，矫正控股公司控制权专横现象，对从属公司和少数股东予以更多的关怀，是现实对法律的深切呼唤。