第一节 国际刑法的概念

一、国际刑法的性质之争

(一)国际刑法是一个独立的法律体系

作为一个新兴的法律领域，国际刑法业已获得了充分的发展。但是综观国际刑法的整个发展史，在关于是否存在国际刑法这一本源问题上，理论界曾先后存在否定论和肯定论两种对立的主张。

否定论者认为，国际法中不可能产生真正意义上的刑事法律规范，国际刑法是不存在的。例如，现代国际法之父拉萨·奥本海(Lassa Oppenheim)就坚决否定国家的刑事责任。“国际法作为主权国家之间而非之上的法律的性质，排除了因国际违法行为而惩罚国家的可能性，同时也排除了从刑事犯罪的角度看待这种违法行为的可能性。在目前的情况下，国际违法行为唯一可能的法律后果就是提供物质或道义的赔偿。”著名国际法学家乔治·施瓦曾伯格(Georg Schwarzenberger)教授亦认为，所谓国际刑法，实质上是国内刑法的组成部分，国际法中并不存在真正的刑法规范，因为缺乏一个超国家的权威机构。“国际法在国内刑法低于国际社会认可的最低标准且不对国家主权加以限制的前提下，对国内刑法作出规定。在国家缺乏管辖权或者对管辖权存在争议的情况下，国际法可以授权国家根据国内法行使刑事管辖权。但迄今为止，国际法还没有形成自己的刑法制度。”远东国际军事法庭法官拉达·宾诺德·帕尔(Radha Binod Pal)同样认为国际刑法是不存在的，他在《远东国际军事法庭判决书》中所发表的异议意见甚至全面否定了东京审判的合法性。“当害怕因实施特定行为而受到惩罚的心理不是源于法律而是源于战败的事实时，法律就不可能产生比任何战争的战败风险更大的威慑。如果只有在违法者被强权或实力征服后，法律才会发生效力，则这种法律也就失去存在的必要性。”

肯定论者认为，国际刑法是一个客观存在的法律领域，是防止和惩处国际犯罪和国际刑事司法合作的规范。例如，前南斯拉夫国际刑事法庭(简称“前南国际刑庭”)第一任庭长安东尼奥·卡塞斯(Antonio Cassese)认为，国际刑法是现代国际法的一个新的分支，其形成经历了一个过程。“国际犯罪的名单，即国际法要求行为人承担刑事责任的行为类型，是逐渐增加的。在19世纪末以及之后很长的一段时期，只有战争罪是可罚的……直到二战以后，才增加了新的罪名。”伊利亚斯·班特卡斯(Ilias Bantekas)和苏珊·纳什(Susan Nash)指出，国际刑法是由国际法和国内刑法两个学科融合而成的一个学科，既属于国际法的一个分支，也属于国内刑法的组成部分。“国际刑法是由国际法和国内刑法两个法律部门融合而成的。虽然人们可以在国际法学中找到刑法的某些要素，但是，国际刑法学科肯定不仅仅是由这些要素构成的。国际刑法的存在根源于国际法的渊源和过程，也就是说，国际法的渊源和过程创设了国际刑法。”国际刑法学之父谢里夫·巴西奥尼(Cherif Bassiouni)教授亦认为，国际刑法是由国际法、国内刑法、比较刑法和程序法，以及国际性和区域性的人权法综合而成的学科体系，其既不是国际法的一个分支，也不是国内刑法的组成部分，而是一个独立的法律体系。“一种被称为‘国际刑法’的学科确实存在，该学科具有自身的价值定位，其不同组成部分之间具有某种功能上的联系。”

“实践超越理论”，笔者认为，否定论的观点在特定的历史时期有其一定的道理，但放眼当今世界，国际刑法作为一门独立的法律部门已经是一个不容辩驳的既成事实。国际刑法从无到有，发展至今，其内容不断丰富和完善，基本形成了包括实体法和程序法在内的比较完整的法律体系。国际刑法已经是一个客观存在的法律领域，具有独立的学科地位。国际刑法是国际法和国内刑法(刑事法)的汇集，是一个相对独立的法律体系。一方面，从表现形式看，国际刑法通常表现为国际条约、国际习惯和一般法律原则等，这些基本属于国际法的范畴；另一方面，从规范内容来看，国际刑法主要涉及犯罪构成、刑事责任、刑事司法合作、刑事诉讼程序等内容，这些又属于刑事法的范畴。国际刑法的内容既来源于国际法，又来源于国内刑法，是国际法的刑法部分与国内刑法的国际法部分的交叉和重叠。正如巴西奥尼教授所言，国际刑法是国际法的刑法部分和国内刑法的国际部分相融合的产物。这两个不同的法律部门在形式上沿着不同的途径产生和发展，既彼此独立，又相互补充。国际刑法的刑法内容包括：国际犯罪、国际刑事责任的构成要素、国际刑法直接执行模式的程序规定，以及国际刑事间接执行模式的强制规定。国际刑法的刑法内容已有所扩大，从而与国内刑法发生重叠，如国内刑法的总论部分，在国际刑法中已经上升为法的一般原则，并适用于国际司法程序或直接执行制度。国内刑法的国际法内容包括：域外管辖原则、国家之间及国家与国际司法机构之间刑事管辖权的冲突、国际刑事合作或间接执行制度方面的国际法律渊源。

但是，在国际法的刑事部分和国内刑法的国际部分融合之后，国际刑法则具有不同于其组成部分的自身独有的特征，从而由附属的法律分支跃升为独立的法律体系，形成一套相对独立的罪责认定和追诉体系。这种融合，不是简单地相加和汇总，而是在共同价值目标指引下的功能整合和学科创新。正如安沙克·基蒂猜沙里(Kriangsak Kittichaisaree)教授所言：“国际刑法既不同于国内刑法，也不同于一般国际人权法。例如，根据《国际刑事法院罗马规约》(以下简称《罗马规约》)成立的国际刑事法院，是要惩罚那些国际社会关心的‘最严重的罪行’，而不是一般违反人权法的行为，虽然根据该规约第21条第3款的规定，国际刑事法院解释和适用法律时，应当符合国际社会认可的人权标准。”

(二)国际刑法与国内刑法的关系

国际刑法与国内刑法有着密切的联系，国际刑法的一些基本原则、制度、概念和术语等均来自于国内刑法；国际刑法的有效实施在很大程度上也需要国内刑事立法和刑事司法的协作配合。但是，二者的区别也是明显的。

1．立法目的不同

国内刑法的立法目的是通过惩治刑事犯罪来维护本国的社会利益或公共秩序，而国际刑法的立法目的是通过惩治国际犯罪来维护国际社会的共同利益和公共秩序。

2．制定方式不同

国内刑法是由国家立法机关制定的，反映的是一国国民的意志，受该国的宪法原则、规则的制约。国际刑法是国家之间以协议的方式制定或认可的，反映的是各国共同的协调意志和整合的价值观念，受强行法的制约。

3．法律渊源不同

国内刑法的渊源主要是国家立法机关制定的刑法，偶尔也包括国际条约。国际刑法的渊源与国际法的渊源大体相同，主要包括国际条约、国际习惯和一般法律原则。在特殊情况下，国内刑法可以作为国际刑法的辅助渊源。

4．内容范围不同

国内刑法规定的犯罪是严重危害本国社会公共利益和应受刑罚处罚的行为，其效力基本限于本国主权所及的范围。国内刑法是刑事实体法，其内容是具体犯罪的构成及其处罚，与国内刑事诉讼法严格区别。国际刑法规定的犯罪主要是危害国际社会共同利益的犯罪，其效力一般及于整个国际社会。国际刑法是实体和程序的统一，其内容既包括刑事实体规范，也包括刑事程序规范。这是因为国际刑法的制定依赖于各国的妥协礼让、国际刑法的实施倚赖于各国的互助合作，因而在规范实体事项时，必须同时规范程序事项。

5．适用主体不同

国内刑法主要适用于个人和法人等，不包括国家。这是因为，国内刑法的制定主体是代表国家的立法机关，其不可能将所代表的国家规定为犯罪主体。国际刑法则不同。虽然国际条约规定的犯罪主体主要是个人，但国家作为犯罪主体已经逐步成为国际习惯法规则，只是在承担刑事责任方面较为特殊而已。正如王铁崖教授所言：“如果一个国家并未犯下侵略战争的罪行，那么代表该国行事的人就不应该因此受到惩罚；反之，正是由于侵略国家负有这方面的罪责，才使得代表国家活动的有关人员必须承担国际刑事责任。当然，往往并不对国家实施刑罚，而只将刑罚加之于个人。然而，这并不因此而否定国家在这方面所应负的国际刑事责任。”

6．识别难易不同

国内刑法一经颁布，内容即已确定，不存在识别的难题，这是因为明确性原则对国内刑法要求很严。国际刑法，特别是习惯法规则，通常要经过复杂的识别活动、确定具体的权利和义务之后，才能予以适用。识别的过程，事实上也是国际习惯法规则的形成过程。

7．豁免程度不同

国内刑法对他国及其政府首脑、外交人员、政府官员以及国际组织人员的犯罪行为一律予以豁免，不得以任何名义对其起诉和审判。对上述人员的国际犯罪行为，国际刑法原则上也予以豁免，但对某些极其严重的国际犯罪行为，则不予豁免。

8．实施方式不同

国内刑法以直接实施为主，间接实施为辅。国内刑法的实施通常是由国家司法机关在其管辖范围内根据本国刑事诉讼法对犯罪行为直接进行侦查、起诉、审判和执行。在特殊情况下，涉及对外国法院判决的承认和执行、国际刑事司法协助等。国际刑法以间接实施为主，直接实施为辅。制裁国际犯罪的任务主要由各国司法机关承担。国家根据国际条约和国际习惯，将国际刑法规定的犯罪作为国内刑法上的犯罪，由本国司法机关追究犯罪人的刑事责任。另外，根据国际条约或国际组织决议成立的国际刑事司法机构有权直接实施国际刑法，对特定的国际犯罪直接进行侦查、起诉、审判和执行。

二、国际刑法的定义之辨

关于国际刑法的定义，归纳起来，大致有以下三种主张：一是从国内刑法的角度下定义，认为国际刑法属于国内刑法的范畴，是国内刑法的空间效力适用范围和引渡等司法协助意义上的问题，即认为国际刑法就是“刑事冲突法”；二是从国际法的角度下定义，认为国际刑法属于国际法的范畴，是国际公约中有关刑事问题的国际法规则，即认为国际刑法是“刑事国际法”、“公约的国际刑法”；三是从国际法和国内法相结合的角度下定义，认为国际刑法具有国际法和国内法的双重属性，既包括国家关系中的重大国际犯罪行为，也包括一国国内发生而造成严重后果的涉外刑事犯罪行为。上述观点从不同的角度揭示了国际刑法的特征，有一定的可取性，但也存在一些缺陷。第一、二种观点片面地看待国际刑法的性质，单纯地从国际法或者国内刑法的角度解释国际刑法，难以全面反映国际刑法的内容。第三种观点对国际刑法的独立性缺乏深刻的认识，且囿于在刑事实体法的层面来界定，忽略了国际刑法中的刑事程序、刑事司法合作等内容，也不甚妥当。

笔者认为，国际刑法是国际法的刑法化和刑法的国际化的融合，涵括了国际法和刑法的内容和体系，具有极强的边缘交叉性。在国际法方面，国际刑法涵括了国际人道法、国际人权法的基本原则以及国际法中的国际罪行部分；在刑法方面，国际刑法涉及刑事实体法、刑事程序法、刑事证据规则、刑事司法合作等内容。因此，所谓国际刑法，是指国际社会为了维护各国的共同利益和公共秩序，预防和制裁国际犯罪而制定的，由国际刑事法庭实施或者由国内刑事法庭实施的一系列法律规范的总和。一方面，国际刑法的内容相当广泛，涵括了国际法、国际人道法、国际人权法、刑事实体法、刑事程序法、证据法等诸多方面。在国际刑法中，国际人道法的内容占据非常突出的位置。从某种意义上说，国际刑法的主要价值在于保护武装冲突中的被害人。“国际刑法是规范国际犯罪的法律。它是国际法中的刑罚方面(包括国际人道法关于武装冲突中保护被害人的规定)和国内刑法中的国际方面的汇集。”虽然如此，但也不能将国际人道法与国际刑法混同，更不能将其内容视为国际刑法的全部。另一方面，国际刑法的实施既包括直接实施，也包括间接实施。格哈德·沃勒(Gerhard Werle)教授认为，国际刑法中国际刑事法庭制裁个人的国际犯罪行为的法律规则，其直接法律渊源是各种特设或常设国际刑事法庭的宪章或规约，其内容包括惩治个人国际犯罪的实体法、程序法和执行法。这一定义将国际刑法局限于国际刑事司法机构实施的“纯粹的国际刑法”，略显狭窄，宜将国内刑事司法机构实施的情形亦包括在内。不过，需要指出的是，当国际刑法由国内刑事司法机构实施时，通常要转化为国内刑法，因而其“国际化”色彩减弱不少，与国际刑事司法机构实施的影响力是不可同日而语的。正基于这一点，绝大多数学者采取这种相对狭义的国际刑法说，即认为国际刑法主要是指关于国际刑事司法机构开展刑事法律运用及其实践的一门学科。

三、国际刑法的特征之析

国际刑法从其诞生之日起，即伴随着国际社会政治、经济和文化的发展而不断完善。与其他法律部门相比，国际刑法具有以下基本特征：

(一)目的的鲜明性——维护世界共同利益

国际刑法的目的是维护整个国际社会的共同利益。每个国家都有自己的利益追求，但各国在追求利益时应当遵循基本的行为规则。然而，有的国家在追求利益时却不惜采取犯罪的手段。有的犯罪行为震撼了整个人类社会，侵害了国际社会的共同利益。为了有效地惩治这些犯罪，维护国际社会的共同利益，维护世界的和平与安宁，最大限度地保障全人类的共同利益，各国在惩治国际犯罪方面达成共识，制定规范，共同打击。如《罗马规约》在开篇即宣告：“本规范的缔约国：意识到各国人民唇齿相依，休戚与共，他们的文化拼合组成人类共同财产，但是担心这种并不牢固的拼合随时可能分裂瓦解；注意到在本世纪内，难以想象的暴行残害了无数儿童、妇女和男子的生命，使全人类的良知深受震动；认识到这种严重犯罪危及世界的和平、安全与福祉；申明对于整个国际社会关注的最严重犯罪，绝不能听之任之不予处罚；为有效惩治罪犯，必须通过国家一级采取措施并加强国际合作；决心使上述犯罪的罪犯不再逍遥法外，从而有助于预防这种犯罪……”这一宣告，充分表明了国际刑事法院惩罚国际犯罪、维系国际社会共同利益的宗旨。

(二)规范的针对性——制裁国际犯罪

国际刑法将国际犯罪作为自己的制裁对象。国际刑法并不是对所有犯罪行为都进行惩治，它惩治的只是性质极其严重、危害整个国际社会共同利益的犯罪行为。如1948年《防止和惩治种族灭绝罪行公约》规定的“种族灭绝罪”、1949年《日内瓦四公约》规定的“严重违反”行为等、1998年《罗马规约》规定的“灭绝种族罪”、“危害人类罪”、“战争罪”和“侵略罪”。由于国际刑法是以国际犯罪为制裁对象的，因此，它主要调整的是由国家组成的国际社会与国际犯罪主体之间的关系。

(三)内容的多元性——实体与程序一体

国际刑法涉及范围很广，包括国际人道法、国际人权法以及各国国内刑法的一些内容。国际条约中关于人权保障的规定、国际人权机构的司法实践经验，国际刑法均予以吸收。绝大多数国家国内刑法所规定的一些基本原则和规则，如罪刑法定原则、无罪推定原则等，也被国际刑事审判实践所遵循。国际刑法主要由两类规范组成：一是实体法规范，即与国际犯罪有关的国际法规则，包括法律的基本原则、国际犯罪的定义和构成、国际刑事责任原则等内容；二是程序法规范，即对国际犯罪进行追诉必须遵守的规则，包括管辖权、国际犯罪的审理、国际刑事司法合作、刑事判决的承认与执行等内容。实体法与程序法融为一体不仅是国际刑法总体结构的特点，也是相关国际公约的特点。例如，《罗马规约》既规定了刑法的一般原则，灭绝种族罪、危害人类罪、战争罪的构成要件及刑罚，又规定了对这些犯罪进行调查、起诉、审判、上诉、国际刑事合作与执行等事项，还规定了法院的设立、组织机构和行政管理等方面的内容。这种将实体规范与程序规范悉数囊入的模式，和国内刑法与刑事诉讼法严格区分的模式完全不同。这种“大杂烩”的立法模式，虽在逻辑体系性上难免失之精密，但在司法适用上却收之便宜。

(四)执行的强制性——一种新型“硬法”

在所有的法律部门中，刑法是最具有强制力的法律规范。国际刑法也是一样，这是其不同于其他国际法分支而具有刑法特质的地方。一般的国际法规则主要是为了协调主权国家的利益，目的是保证所有国家在国际社会中都能够和平共处，因而特别强调“共存”和“合作”。在条约履行方面，也没有一个超国家的强制执行机构。因而，国际公法也有“软法”之称。国际刑法则不同，其目的是维护国际社会的共同利益，惩治国际罪行，因而通常都有一个临时或常设的强制执行机构来执行国际刑法规范。例如，联合国安理会1993年5月关于成立前南国际刑庭的第827号决议明确声明：“……(安理会)设立一个国际法庭，其唯一目的，是起诉对自1991年1月1日起至一俟和平恢复之日安理会确定的日期止，在前南境内实施的严重违反国际人道法行为负责的人。”基于这一目的，安理会赋予前南国际刑庭强制实施法律的权力。又如，安理会1994年11月在成立卢旺达国际刑事法庭(简称“卢旺达国际刑庭”)的第955号决议中也明确表明：“联合国安理会在研究了关于卢旺达局势的大量调查报告后认为，在卢旺达境内发生了灭绝种族以及其他有系统的、大规模严重违反国际人道法的行为。”安理会断定“这一局势持续对国际社会的和平和安全构成了威胁”，因而决定成立卢旺达国际刑庭。同样，安理会也赋予卢旺达国际刑庭强制实施法律的权力。

(五)实施的合作性——依赖各国司法合作

国际刑法规定的是危害国际社会共同利益的犯罪，其效力往往超出一国主权之外，因而特别强调各国的合作。这种合作不仅表现在国际刑法的立法过程中，而且也表现在国际刑法的实施过程中。无论是国际条约还是国际习惯，其规制、导引功能的充分发挥，都取决于绝大多数国家的缔结、加入或认可。国际刑法的实施，更有赖于各国的真诚合作，如国际刑事法庭要求有关国家或政府官员提供证据或线索，引渡受追诉的罪犯，关押被判刑的罪犯等。国际刑法的实施必须取得主权国家的同意和认可，并以特定的方式进行，如通过国际刑事法院或国际刑事司法合作来追诉国际犯罪。也就是说，国际刑法的实施，一般会涉及不同国家的刑事司法活动，因而特别需要各国的合作和配合。