三、行政裁量基准的功能结构

我们已经看到，金华裁量基准作为从执法实践中自发生成的一种制度创新，通过诉诸情节细化和效果格化这两种技术，以规则的形式为裁量权的行使确定具体化的判断选择标准，从而构成一种特殊的“规则之治”，以从行政机关内部实现对行政裁量的自我控制。在此，需要进一步追问的是，裁量基准这样一种技术创新，究竟具有怎样特殊的功能结构优势？是否就能够摆脱以往“规则之治”的困境，做到让裁量者戴上镣铐仍能跳出美丽的舞蹈？

（一）沟通法律与个案的桥梁

“一个法律制度，从其总体来看，是一个由一般性规范同适用与执行规范的个殊性行为构成的综合体。它既有规范的一面，又有事实的一面。”（注：［美］博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，第254页。）金华裁量基准作为一种特殊的法律制度，同样是连接规范与事实的桥梁：一端是统一、抽象的行政处罚法律规范，另一端则是执法实践所面对的个别、具体的案情事实，置身于“法律—基准—个案”的结构之中。（注：需要注明的是，这里所说的“法律”指的是广义的法律，包括狭义的法律及行政法规、地方性法规和行政规章。）

如前所述，金华裁量基准的制定者认为，“法律规定过于原则、自由裁量空间偏大”是导致行政执法中出现裁量有关问题的重要原因所在。由此，要有效规范行政执法行为，就必须使模糊的立法标准明确化、宽泛的裁量权范围具体化，从而限定那些过度或太宽的裁量权，剔除那些不必要的裁量。而法律规定的宽泛化，在很大程度上根源于成文法本身所固有的缺陷和局限。在空间维度上，法律只是对社会现象的典型概括，而不可能穷尽所有的社会现象，同时，经济和社会发展情况的地域差异，也使得法律难以作出统一而细致的规定；在时间维度上，法律具有一定的滞后性，成文法是一种书面的和静止的法，而社会关系却是生活中和行动中的法，但法律的稳定性要求又排斥频繁的修改。这就使得立法者在立法观念上较为保守和谨慎，倾向于原则和抽象的立法思路，在立法语言上则会更多地使用模糊化和不确定的表达方式。于是，法律就面临着这样的“缺口”困境：“社会的需要和社会的意见常常是或多或少地走在法律的前面，我们可能非常接近地达到它们之间缺口的接合处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来。”（注：［英］梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第15页。）这个难以愈合的“缺口”，不仅存在于法律规范和社会现实之间，而且存在于抽象法律与具体个案之间。也就是说，法律的固有缺陷及其导致的宽泛化，使得其与个案之间存在着相当的距离。而要克服成文法律的这种缺陷，填补抽象法律与具体个案之间的这个断层，拉近两者之间的距离，一种重要的法律技术就是裁量基准。它通过诉诸情节细化和效果格化这两种技术，一方面使模糊的立法标准明确化，使宽泛的裁量权范围具体化；另一方面使其比立法授权更贴近社会生活和事实真相，更切合个案裁量的实际需要。尤其是，它根据地方实际能动地具体化而富于针对性和可操作性，从部门经验中来且更具专业技术性，不乏弹性且可根据情况变化灵活地改废条款。裁量基准的这些“功能结构优势”（注：“功能结构论证方式的特色是从‘形式’寻找对其适合的‘内容’。换言之，某国家事务（内容）之应由立法或行政机关以法律或命令的规范方式（形式）来决定，应视何者在组织、程序与规范结构上具备决定该事务之最佳条件而定（所谓形式与内容的合比例性）。”许宗力：《法与国家权力》（增订二版），月旦出版股份有限公司1993年版，第179页以下。），使其成为法律与个案之间极有裨益甚至是不可或缺的“黏合剂”。

从行政过程论的视角观察，“法律—基准—个案”亦并非仅仅是一个静态的结构，它还是一个动态的过程。行政过程论认为，应“将整体行政的各种现象以宏观意义的‘过程’(Process)加以掌握，并针对各个行政阶段进行微观的分析，从而建立体系”（注：［日］大桥洋一：《行政法：现代行政过程论》，有斐阁2002年版，第274页。转引自王志强：《论裁量基准的司法审查》，东吴大学法学院2005年硕士论文，第21页。）。可以说，行政过程论就是以动态的观点考量具有多阶段构造的行政过程的方法论。在这种方法论之下，行政过程可以理解为“藉由行政基准的订定，得以确保行政行为的公平以及提高人民对于行政行为的预测可能性。换言之，现代的行政过程乃是行政机关制订将法律具体化的行政基准，并且基于此等行政基准进行行政活动的阶段化过程”（注：王志强：《论裁量基准的司法审查》，东吴大学法学院2005年硕士论文，第23页。）。也就是说，在一个动态化和阶段化的“法律—基准—个案”行政过程之中，裁量基准是一个承前启后的中间阶段。它将法律具体化，又为下一步针对个案作出各种具体行政行为而提供一般化的行为模式，从而成为沟通普遍性法律与个案裁量之间的一个桥梁。

（二）个案正义与平等对待之间的功能调和

行政裁量权的授予和行使，旨在使行政机关能够因事制宜、能动执法，“乃在于避免因（法律适用）普遍的平等所造成具体个案的不正义，亦即追求具体个案的正义”（注：刘鑫桢：《论裁量处分与不确定法律概念》，五南图书出版公司2005年版，第590页。）。而在“法律—基准—个案”的结构下，裁量基准的功能则在于个案正义与平等对待的平衡与调和。其中，个案正义是裁量权行使所追求的个性目的，也是立法机关授予行政机关以裁量权的根本目的；平等对待作为宪法上平等原则的体现，则是法律的共性要求，它要求对任何人和事都必须一视同仁，“同等情况同等对待、不同情况区别对待或按比例对待”（注：周佑勇：《行政法基本原则研究》，武汉大学出版社2005年版，第215页。）。“裁量虽是在追求个案正义，但如遇相同或相似个案，如作出差异性过大的裁量决定，不仅违反宪法平等原则，亦与个案正义所追求的内容不相符合，因此行政机关为避免此不当情况出现，基本上会经由行政内部制定具有行政规则性质之裁量基准来作为所属公务员与下级机构为裁量权行使的标准。”（注：陈慈阳：《行政裁量及不确定法律概念——以两者概念内容之差异与区分必要性问题为研究对象》，台湾行政法学会主编：《行政法争议问题研究》上，五南图书出版公司2001年版。）也就是说，通过裁量基准，应该约束执法者在行政裁量中对相同的情况作出统一的判断和处理，不至于违反平等对待原则。对此，《金华市公安局规范行政处罚自由裁量基准制度实施意见》规定：“同一机关对违法事实、性质、情节等因素基本相同的同类违法当事人实施行政处罚，量罚应基本一致。”

裁量基准作为对裁量空间的限缩，其最主要的任务是追求个案正义。如果裁量基准过于严格，甚至变成了羁束行政，则无法实现个案正义；但是过于宽泛的基准，又会出现差异过大的裁量决定而导致裁量权的滥用和不公正。因此它要求行政机关在运用裁量权追求个案正义的同时应尽可能考虑平等对待原则，防止可能出现的“同案异判”。在这种意义上可以得出结论：裁量正义＝个案正义＋平等对待。一个好的裁量基准，应该定位于法律与个案之间的某个临界点，通过诉诸对法律情节的细化与法律效果的格化，平衡于羁束与裁量之间，达成整个结构的动态均衡，最大限度地促成裁量正义的完整实现。裁量基准这种内在的功能平衡，正是其得以在金华执法实践中生成和运行的现实合理性基础。

（三）基于量罚与量刑之间的横向比较

如前所述，金华裁量基准的创设，受到了江苏省姜堰市人民法院在2003年率先开展的刑事司法领域量刑均衡操作方法的启发。行政处罚中的裁量与刑事量刑中的裁量，有着相通的理论基础，也面临着相似的困境和难题。在刑事量刑领域，法官拥有在法定量刑幅度范围内的裁量空间，同样，刑事司法活动也面临着如何统一法官的量刑思路和量刑尺度、努力实现量刑公正和均衡的问题。姜堰市人民法院在2003年3月首创的《规范量刑指导意见》，在本质上就是针对法官的量刑裁量权而制定的量刑“基准”。通过对金华裁量基准与姜堰量刑指导意见的比较分析，我们可以发现，在对裁量的规制技术及其运行上，两者有着异曲同工之妙。

姜堰量刑指导意见的核心技术，在于对“量刑基准”和“量刑要素”的区分。这里所说的量刑基准，不是裁量基准所指的“标准性质的规则”的语义，而是指量刑的基准点或者说坐标点，意即“在排除各种轻重情节的情况下，依其一般既遂状态的基本事实而应判定的刑罚”（注：汤建国主编：《量刑均衡方法》，人民法院出版社2005年版，第14页。），也就是说量刑基准是一种“基本刑”。量刑要素则是指在量刑时所应考虑的各种因素，包括法定的和酌定的各种社会危害性要素和人身危险性要素，也就是犯罪行为的各种主客观事实情况。在“量刑基准—量刑要素”的架构下，适用量刑指导意见进行量刑的步骤应该是：（1）根据所犯罪行和情节选择相应的法定刑；（2）确定量刑基准；（3）根据案情事实提取量刑要素；（4）定量分析每一量刑要素所影响的刑罚量，根据比例加以综合，然后对量刑基准进行调整，确定最终的宣告刑。

同样，金华裁量基准所运用的技术，主要包括情节的细化技术和处罚的格化技术。通过情节的细化技术，裁量基准把构成要件的核心要素——行为的情节细化为基本情节与辅助情节。基本情节直接指向和决定对应的处罚格次，是执法人员需要考虑的首要情节，一般是以违法行为所产生的可量化的危害后果为标准；辅助情节是指基本情节之外、体现着行为的违法程度和主观恶性的其他情节，它不是格次划分的直接依据，但是会影响格次的适用，导致格次之内幅度的增减或格次之间的升降。所以，在“基本情节—辅助情节”的架构下，执法人员在适用裁量基准进行量罚时的步骤应该是：（1）根据事实情况给违法行为定性；（2）从违法事实中提取基本情节，确定所指向的处罚格次；（3）提取辅助情节；（4）根据裁量基准的规定，对最初确定的处罚格次加以调整，包括格次之内的增减和格次之间的升降，最终确定处罚结果。

裁量规则在量刑与量罚之间的跨领域横向对比，揭示了行政裁量基准与刑事量刑规则在规制理念、技术架构和运行进程等方面客观存在的很多有趣的相通、相似和相同之处。这种比较也有助于我们更全面、更深刻地动态观察金华裁量基准在实践中的适用步骤、运行过程及其内在功能的有效发挥。