理解适用

对《保险法解释(二)》第七条的理解与适用

本条司法解释规定的是有关保险人弃权的规则，对其的正确理解涉及对保险人弃权的概念、法理基础、构成要件、法律后果的正确认识。

（一）保险法上的保险人弃权规则概述

弃权是指有意识地放弃一项已知的权利。在保险法上，弃权是指保险合同的一方当事人放弃他在合同中的某项权利，并且通常指保险人放弃解除权、终止权、拒赔权等合同权利。[1]

保险人可以以投保人、被保险人违反告知义务、违反保证条款等为由解除、终止保险合同或拒绝承担保险责任。同样在某些情况下，保险人也可能会丧失他本来可以主张的解除权、终止权或拒赔权等。弃权失权规则正是后者的反映。[2]保险法确立弃权失权规则，是为了平衡保险合同当事人的利益，实现公平正义的价值目标。我国《保险法》虽无对弃权失权规则的系统规定，但从《保险法》的有关条文中不难找到其零星的规定。

保险人的弃权，根据其是否需要提供相应的对价，可分为无对价的弃权和有对价的弃权。无对价的弃权是指不需要提供任何对价就可以具有法律约束力的弃权。例如，被保险人在规定的期限届满后才发出损失通知或提供损失证明，而保险人对此未提出异议就予以赔付，则保险人就放弃了自己拒绝赔付的权利。由于这种弃权被保险人不需要支付对价，因此被称为无对价弃权。有对价弃权，又称承诺弃权，是指投保人或被保险人须支付对价，保险人才肯放弃权利。例如，火险保单中通常要求承保的房屋无人居住或无人使用的情形不能超过一定的期限，否则，保险人可以终止合同。投保人可以在保险合同生效后要求保险人放弃因此而终止保单的权利，保险人则可以要求投保人增加保费。此时增加的保费就是保险人弃权的对价。[3]

（二）保险人弃权制度存在的法理基础

保险人弃权制度存在的法理基础主要是保险法上的最大诚信原则，此规则是最大诚信原则在制度层面的一个具体表现。具体来讲，法律之所以采用保险人弃权制度，是基于下列理由[4]：

首先，保险人在知道投保人违反如实告知义务后，仍然继续收取保费的，会给投保人造成保险合同并无瑕疵的信赖，该投保人也就不会再为其所投保的保险标的去寻求其他的保证方式。在此情况下，如果发生保险事故后允许保险人再解除合同，并拒绝承担保险责任，对投保人非常不公平。

其次，保险人如果在明知投保人违反如实告知义务的情况下，仍然可以继续收取保费，会引发道德风险。既然收取保费后仍然可以以投保人未履行如实告知义务为由解除合同，则理性保险人会选择继续收取保费，如保险事故发生，则其以投保人违反如实告知义务为由解除合同；如保险事故未发生，则其将维持保险合同效力，保有保费收入。

再次，规定保险人弃权制度并不会不合理增加保险人的负担。作为专门经营保险的机构，保险公司在核保、理赔以及开展其他各项保险业务时应当尽到一定的审查义务，而不能无限地将所有义务都施加给投保人一方。此制度的存在只是提醒保险人在收取保费时应注意自己的审查义务，而没有额外施加其他责任，只要保险人适当注意，就可避免弃权结果的发生。

总之，保险人弃权制度的存在，可以进一步在保险合同生效阶段平衡当事人之间的利益关系，贯彻合同履行中的诚信原则，对进一步营造良好的保险市场环境，也是非常有意义的。

（三）保险人弃权的构成要件

一般而言，保险人弃权的构成应当具备以下条件：

第一，投保人存在违反义务或要求的情形。只有当投保人或被保险人存在违反法定义务、保单条件或其他违约的事实，保险人才能据此主张解除合同、终止合同或拒绝赔付。因此，如果投保人、被保险人不存在违反义务或要求的情形，则保险人无相应的权利，更不可能去放弃这些权利。

第二，保险人知悉或应当知悉投保人、被保险人存在违反义务或要求的事实。虽然投保人、被保险人有违反义务或要求的情形，但如果不为保险人所知悉或不应当为保险人所知悉，则保险人不知道或不应当知道其有解除、终止或拒赔等权利，也不存在放弃权利的问题。保险人已知投保人、被保险人存在违反义务或要求的情形，当然可以放弃其相应的权利。虽然保险人并不实际知悉可以解除或终止保险合同的事实，但根据一些已知的情况，一个合理和谨慎的保险人应该做进一步的询问或调查时，经过进一步的询问和调查即可知悉投保人违反义务或要求的情形，保险人如果未做这种询问和调查，则推定保险人应当知悉，同样可以构成弃权。

第三，必须是保险人可以放弃的权利。保险人可以放弃自己在保单上享有的利益，如放弃要求“被保险人在约定期限内发出损失通知”的权利；放弃“被保险人不完成体检保单不生效”的权利；放弃“投保人不支付保费暂停保险责任”的权利等。但并非保单上的任何权利保险人均可放弃，保险人不能放弃那些保护公共利益或贯彻公共政策的权利，如保险法有关保险利益的规定、人身保险须经被保险人或其监护人同意的规定、受益人故意杀害被保险人应丧失受益权的规定等。美国的保险判例和保险法理论认为，虽然一般的规则是不允许以弃权和禁反言理论来禁止保险人提出保险利益抗辩，但在没有迹象表明被保险人会主动毁坏被保险财产，以此获得保险赔付的类似情形下，法官会有足够的理由作例外处理，不允许保险人撤销保单，以避免被保险人的利益受到明显损害。[5]

陈欣教授认为，保险人只能放弃其享有的权利，不能放弃其未承担的义务。弃权规则仅适用于保单承保的危险，不适用于保单未承保的危险或保单中的除外危险。没有承担风险的对价，就没有保险人的赔付责任。投保人对未承保危险和除外危险未付出任何对价，本来就不是保险人承保的责任，当然也不是保险人的权利，因此不存在放弃的问题。弃权规则适用的目的是为了维护被保险人应有的权益，而不是为了扩大保险人承保的危险。[6]

第四，保险人须有弃权的意思表示。保险人弃权的意思表示可以是明示的，如书面或口头通知放弃一项已知的权利；也可以是默示的，如从保险人的行为中推知其弃权的意思。“保险人一旦知悉投保人、被保险人的违约情况，他就必须立即采取适当的行动，不采取行动或采取错误的行动，都可能被看成是保险人的弃权。”[7]

（四）保险人弃权的法律后果

一旦构成了保险人弃权，就在保险人与投保人、被保险人或受益人之间产生一定的法律后果。从理论上说，根据弃权的不同情形，其法律后果大致有以下几种：

第一，合同解除权的放弃。投保人有违反义务或条件的情形，保险人知悉或应当知悉，本可主张解除合同，但以明示或默示的方式放弃了解除合同的权利，则当保险事故发生时保险人就不得再以投保人违反义务或条件为由主张解除合同，拒绝赔付。

第二，合同终止权的放弃。投保人有违反义务或条件的情形，保险人知悉或应当知悉，本可主张终止合同，但以明示或默示的方式放弃了终止合同的权利，则当保险事故发生时保险人就不得再以投保人违反义务或条件为由主张终止合同，拒绝赔付。

第三，拒绝赔付权的放弃。投保人有违反义务或条件的情形，保险人知悉或应当知悉，本可拒绝赔付，但以明示或默示的方式放弃了拒绝赔付的权利，则保险人不得再以投保人违反义务或条件为由拒绝赔付或赔付后请求被保险人或受益人返还其所受领的给付。

（五）对《保险法解释（二）》第七条的理解与适用

1.实践中，认定保险人弃权要具备三个条件：第一，保险人知道或应当知道投保人未如实告知。此处的“应当知道”应以理性保险人为判断标准，即如果一个理性的保险人在同等事实状态下能够知道投保人未如实告知，即应认定为“应当知道”。第二，保险人的知道或应当知道发生在保险合同成立后，不包括保险合同成立前或成立时。保险人在保险合同成立前或成立时知道投保人未如实告知却仍向投保人签发保险单的，可直接适用《保险法》第十六条第六款之规定。第三，保险人表示放弃权利。这里的放弃权利可以是明示的，也可以是默示的。明示的放弃权利是指保险人以口头或书面形式明确弃权，而默示弃权是指保险人收取保险费，既包括收取首期保费，也包括收取后续保费。

2.关于保险人弃权的法律后果。保险人弃权的法律后果是其相应权利自其放弃之时消灭，即保险人的保险合同解除权消灭，根据《保险法解释（二）》第八条的规定，保险人既已丧失了合同解除权，就无法解除保险合同，也就不能再依保险法第十六条第四款和第五款之规定，以投保人故意未履行或基于重大过失未履行如实告知义务为由拒绝承担保险责任。

司法实务中关于保险人是否享有解除权的纠纷，通常是在保险事故发生后被保险人或受益人申请赔偿时产生的。在诉讼中，通常是被保险人或受益人以原告的身份提起诉讼；而保险人则提出抗辩，以投保人未履行如实告知义务为由主张解除合同，并拒绝承担保险责任；被保险人或受益人则进一步提出抗辩，认为保险人因存在法定情形而丧失了解除权。由此可见，保险人弃权属于投保人应当主张的抗辩，投保人如欲以保险人存在弃权进行抗辩的，应当在诉讼中提出该主张，并承担相应的举证责任。[8]