第二章 法律解释体制和法律解释权
第一节 法律解释的体制
法律解释形式是多样化的，法理上对于法律解释也有这样那样的分类，但就法律适用而言，各种有权解释乃是具有直接适用效力和价值的解释形式。这些有权解释形式又是我国特殊的法律解释体制所决定的，而且这种解释体制框架下的不同法律解释形式又具有不同的法律地位（效力）。
一、立法解释与应用解释
（一）有权解释与非有权解释
就法律解释的分类而言，我国秉承了大陆法系的传统。例如，在大陆法系国家法律解释的传统分类中，最基本的乃是分为学理解释（doctrinal interpretation）、司法解释（judicial interpretation）与立法解释（authentic interpretation）。学理解释为学术著作的法律解释；司法解释乃是法院在裁判中对法律的解释；立法解释则是法律本身对其所规定的条款的解释，是法律本身的组成部分。[1]
例如，法国的法律解释划分为立法解释、司法解释和行政解释，分别由立法机关、法官和行政机关作出。自1837年4月1日法律废除将诉讼中的问题提请立法机关解释的制度以后，立法解释仅仅是立法机关制定的解释性法律，即立法机关只能通过制定法律（解释性法律）的方式进行法律解释，且其解释被看作所解释的法律的组成部分，而追溯至所解释的法律的生效之日。司法解释是法院对法律的解释，且根据《民法典》第4条规定，解释法律既是法院的权利，又是其义务。法院的解释还具有优越性。正如法国学者所说，法律由所有应该遵守法律或适用法律的人来解释，但“出现纠纷时，将会由司法官或行政法官作出裁决，所以公务员、受行政管理者和受司法管辖者均力求猜度，如果有关法院受理案件时，它将会怎样判决”。这就导致法官解释具有优越性。行政解释则是行政机关为指导公务员执行法律而对有关法律进行的细化操作性解释。不管是否具有事实上的影响力，行政解释对法院都不具有当然的法律约束力。[2]
尽管可以说法律解释是法律适用的核心，但我们不能简单地说，法律解释均是法律适用的组成部分。因为法律解释的含义是广泛的，法律适用中的法律解释仅仅是法律解释的一部分，即法律适用机关对法律规范的解释，而不能包括所有情况。法律适用机关的法律解释固然是有权解释，但立法机关的法律解释（立法解释）同样属于有权解释（甚至是更权威的解释），除此之外还有其他解释（如学理解释）。为此，在学理上将法律解释划分为有权解释与无权解释。[3]
有权解释与无权解释中的“权”是有特定含义的，即具有法律约束力的解释“权力”，即以解释者是否具有法律约束力的解释权作为划分标准，或者说以其解释是否具有法律约束力作为划分的标准，具有法律约束力的法律解释为有权解释，如立法解释、司法解释等；不具有法律约束力的法律解释为无权解释，如学理解释。
有人说，有权解释与无权解释的称谓不恰当，学理解释也是有权解释。其实，有权解释不是日常生活意义上泛称的“你有权如何如何”，因为从这种意义上说，学者等也均有权作学理解释。如果非要如此理解，那倒是有些钻牛角尖了。法律或者法学乃至其他领域都有约定俗成的用法，即便从抠字眼的角度来看某些用法在文法等方面可能不确切或者不合规范，但因其已约定俗成而具有固定的含义，不会发生歧义，也就不宜用通常的眼光进行衡量。
（二）立法解释与具体应用解释
对于法律的适用而言，立法解释与具体应用解释是两种至关重要的法律解释形式。
有权解释又称为正式解释或者法定解释，是指国家机关（包括依法授权的其他组织）依法定权限对有关法律条文的含义作出的能够产生实际法律效果的阐明。有权解释又分为立法解释和应用解释，前者是立法机关在法律制定以后根据法律的执行情况和执行中的问题作出的解释，而后者是执法机关（行政机关、检察机关和审判机关）在应用法律过程中对法律规定的含义作出的解释。[4]在法理上，应用解释还可以划分为具体解释和抽象解释，前者即执行机关在处理个案中或者在处理个案的法律文书中对法律规定的解释；后者则是法律授权机关对具体应用法律作出的具有普遍适用性的正式解释，如国务院及其主管部门的行政解释，最高人民检察院和最高人民法院的司法解释。
1981年《关于加强法律解释工作的决议》对有权解释作出了规定，将此类法律解释分为两种类型，即立法解释和具体应用解释。这些解释均属于抽象解释。从这种意义上说，由于该决议使用了“具体应用解释”这一术语，具体应用解释也就有了其特定的含义，即最高人民法院和最高人民检察院的司法解释、国务院及其主管部门和地方政府主管部门的具体应用解释。因此，具体应用解释可以在这种意义上作为一个专门术语。
由于法律解释对于法律适用具有至关重要的意义，自1949年以来，我国宪法和法律对法律解释问题多次作出规定。1954年宪法、1978年宪法和1982年宪法均明文规定，全国人大常委会“解释法律”。由于所有法律均由全国人大常委会解释，在实践中行不通，因而1955年8月《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》[5]和1979年7月通过的《中华人民共和国人民法院组织法》[6]均规定，凡属于在审判工作中如何具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。这种规定的原因是“赋予法院在审判案件中，可以对法律进行解释，既是各国的通行做法，也是法院审判案件的客观需要”。[7]
1981年6月10日《关于加强法律解释工作的决议》，对于法律解释制度又作了进一步规定，即“一、凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人民代表大会常务委员会进行解释或用法令加以规定。二、凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人民代表大会常务委员会解释或决定。三、不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。四、凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会进行解释或作出规定。凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释……”该决议的出台实际上标志着我国法律解释框架的确立。
2000年施行的《立法法》第二章第四节专门规定了“法律解释”，对全国人大常委会解释法律的范围、程序和效力等作出了明确规定。2015年修订的《立法法》对于司法解释又进行了限制和规范，即其第104条规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十五条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当自公布之日起三十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。最高人民法院、最高人民检察院以外的审判机关和检察机关，不得作出具体应用法律的解释。”
二、法律解释的形式
（一）《立法法》中“法律解释”的含义
由于《立法法》第二章（“法律”）第四节的标题为“法律解释”，实践中有人将法律解释与全国人大常委会按照本节规定作出的“法律解释”画等号。因此，从《立法法》颁布以来，不少人甚至不少部门（包括一些地方立法机关）似乎有一种误解，认为只有立法机关才能解释法律，其他机关和个人都不宜解释法律。
其实，立法机关对法律的解释只是法律解释的一种形式，在我国目前的体制下甚至可以说是最为权威的法律解释形式。但是，这里规定的“法律解释”仅仅是指“立法解释”，且仅仅是立法机关对狭义的法律（全国人大及其常委会通过的法律）的“立法解释”。换言之，对立法法规定的“法律解释”一词应当作限缩解释，即其字面含义超过了其“立法解释”的本意。我们追溯一下立法史，就可以很清楚地看到这一点。
在《立法法》起草过程中，由于应用解释存在的越权、相互矛盾、解释随意等问题，特别是应用解释相互矛盾，给执法带来很大困难。因此，许多学者和地方有关机关要求规范应用解释，将应用解释权集中于最高人民法院行使。根据各方意见，1999年10月提请九届人大常委会十二次会议审议的《中华人民共和国立法法（草案）》曾规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律问题，由最高人民法院解释。”“最高人民检察院对最高人民法院的解释有不同意见时，可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”“最高人民法院的解释与全国人民代表大会常务委员会的解释不一致时，以全国人民代表大会常务委员会的解释为准。”此外，还明确规定：“1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》同时废止。”对该规定，全国人大常委会法制工作委员会张春生在九届人大常委会十二次会议上所作的《关于〈中华人民共和国立法法（草案）〉的说明》中指出：“这样规定，有利于防止‘法出多门’，保证法制统一。至于行政机关、检察机关遇到如何具体应用法律问题时，按照宪法关于国务院领导各级行政机关、最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门检察院的规定，国务院和最高人民检察院当然可以对下级机关提出的如何具体应用法律的问题予以答复，以指导下级工作，但这种答复同法律解释性质不同。”但是，由于有关机关对这种规定有不同意见，后来就删去了。[8]
《立法法》除规定狭义的法律解释外，对其他各种有权解释均未作出规定，而同时删除了草案附则中废止1981年全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的条文。这说明，《立法法》实施以后，1981年决议仍然具有法律效力，我国法律解释体制仍然是以该决议的规定为法律框架和基础。对此，全国人大常委会法制工作委员会指出：《立法法》第42条“是关于立法解释权的归属和立法解释范围的规定”。根据1981年决议的规定，“我国法律解释制度分为立法解释和具体应用解释两种。本条（即《立法法》第42条——引者注）根据宪法规定，重申法律解释权属于全国人大常委会，即法律的立法解释权属于全国人大常委会。至于具体应用解释，立法法没有作出规定。按照1981年的决议，最高人民法院、最高人民检察院和国务院及主管部门仍可以对法律如何具体应用的问题进行解释。”[9]立法法制定时任全国人大常务委员会法制工作委员会主任并对该法作说明的顾昂然同志指出：“全国人大常委会关于加强法律解释的决定，除立法解释外，还对司法解释、适用法律的解释、常识性解释、学术性解释等作了规定。在实际执行过程中，对这些解释也提出了一些问题和意见。立法法仅对立法解释作出了规定，而对司法解释、适用法律的解释等没有规定。这方面存在的一些问题，可以在时机成熟后，另行解决。”[10]
《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国立法法〉的通知》（2000年6月8日）也指出：“维护社会主义法制统一，要求各地方、各部门严格遵循法律、行政法规的解释权限和程序。依照立法法和1981年6月10日全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》的规定，法律的立法解释权属于全国人大常委会；不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释。”
因此，1981年决议所规定的各类解释，仍然是有效解释。
（二）立法解释
1981年决议使用的“法律解释”，是一种广义的法律解释，在抽象解释层面上涵盖了我国有权解释的基本形式。《立法法》第二章第四节规定的“法律解释”是一种狭义的法律解释，仅指全国人大常委会对法律作出的立法解释。
我国《立法法》将法律渊源划分为法律、行政法规、地方性法规和规章四个基本层次，因而《立法法》规定的“立法”二字中的“法”是广义的，包括这四种基本形式，我们又可以将法律解释概称为这四种法律渊源的解释，也即法律解释的对象可以是所有这些法律渊源。由制定机关对其制定的法律、行政法规、地方性法规或者规章，按照法定程序作出的正式解释，均可以称为“立法解释”，即这种立法解释是一种广义上的立法解释，如国务院按照《行政法规制定程序条例》规定的程序对行政法规的解释，以及规章制定部门按照《规章制定程序条例》规定的程序对规章的解释。[11]《立法法》第二章第四节规定的“法律解释”，则可以称为狭义的“立法解释”。《立法法》仅对（狭义的）法律的立法解释作出了规定，而有关行政法规又对行政法规和规章的“立法解释”作出了规定。
1981年《关于加强法律解释工作的决议》将立法解释的范围限定为“关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的”情形。《立法法》第45条第2款对立法解释的范围作出如下规定：“法律有以下情况之一的，由全国人民代表大会常务委员会解释：（一）法律的规定需要进一步明确具体含义的；（二）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”全国人大常委会法制工作委员会的学理解释认为，前者一般有三种情况：需要进一步明确法律界限的；需要弥补法律规定轻微不足的；对法律规定含义的理解产生较大意见分歧的。后者是指“在法律制定后出现新的情况，如果符合原来法律规定的精神，是原来的法律规定所能包含的，则可以通过法律解释的方法，明确其法律适用依据，以减少对法律的修改，保持法律的稳定性。”而此时是采用立法解释还是应当修改法律的界限一般是：凡属于不需要改变原来的法律规定，而是作为一种特殊情况对法律进行变通执行的，可以采用立法解释的方法，不修改法律；根据问题的性质应该修改法律，但问题比较具体，修改法律一时还提不上议事日程，可以先采取立法解释的方法。[12]
国务院《行政法规制定程序条例》第六章为“行政法规解释”，其第31条规定：“行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作出补充规定的，由国务院解释。”“国务院法制机构研究拟订行政法规解释草案，报国务院同意后，由国务院公布或者由国务院授权国务院有关部门公布。”
国务院《规章制定程序条例》第33条规定：“规章解释权属于规章制定机关。”“规章有下列情况之一的，由制定机关解释：（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的；（二）规章制定后出现新的情况，需要明确适用规章依据的。”“规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。”“规章的解释同规章具有同等效力。”该条规定被称为：“从规章解释的分类角度看，本条规定的规章解释属于立法性解释。”[13]
从上述《立法法》及行政法规和规章制定程序的行政法规的规定来看，立法解释的范围都是特定的或者限定的，也即仅限于列举的范围。立法者没有以概括性的规定垄断法律解释权，或许是因为立法机关是明智的，因为不但立法机关不可能为各种法律解释问题提供答案，而且，倘若如此，执法或者司法机关就被剥夺了法律适用的灵魂，也就成为傀儡了。对此，我们必须进行清晰的认识。在我国还不具有在立法后将解释问题完全委诸执法司法机关的环境而废除立法解释的情况下，限定立法解释范围完全是必要的。
（三）行政解释
行政解释又可以称为行政执行性解释，是指法律、法规或者规章授权的机关按照法定程序对法律、法规或者规章具体执行中的问题作出的正式解释。
我国现行法律只规定了法律、行政法规和地方性法规的行政解释。主要规定如下：
1981年6月《关于加强法律解释工作的决议》规定了法律、法令和地方性法规的行政解释，即“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”；“凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释”。
1999年5月10日《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》对行政法规的具体应用解释作出规定，即第2条规定：“凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，有关行政主管部门在职权范围内能够解释的，由其负责解释；有关行政主管部门解释有困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见，要求国务院解释的，由国务院法制办公室承办，作出解释，其中涉及重大问题的，由国务院法制办公室提出意见，报国务院同意后作出解释，答复有关行政主管部门，同时抄送其他有关部门。”《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国立法法〉的通知》（2000年6月8日）指出：“关于行政法规的解释，各地方、各部门要继续按照1999年5月10日《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》的规定执行。”《行政法规制定程序条例》第33条规定：“对属于行政工作中具体应用行政法规的问题，省、自治区、直辖市人民政府法制机构以及国务院有关部门法制机构请求国务院法制机构解释的，国务院法制机构可以研究答复；其中涉及重大问题的，由国务院法制机构提出意见，报国务院同意后答复。”该条只对“行政法规应用解释需要提请国务院法制机构的情况进行了规范，但对其他情形考虑到其复杂性没有作出规定”。这些复杂的问题还有待于进一步研究、规范。[14]
而且，“关于规章的执行性解释问题，本条未作明确规定。在起草条例过程中，有一种意见认为，我国法律解释、行政法规解释制度都对执行解释作出了明确规定，加之规章解释的实际工作需要，建议本条例对规章的执行性解释也提出明确要求，即规定：规章执行中如何具体应用的问题，由规章的执行机关进行解释。本条写法既未明确规章执行中如何具体应用的问题由规章的执行机关进行解释，也未禁止对规章进行执行性解释。这样处理，考虑有三点：一是与《立法法》和《行政法规制定程序条例》在体例上保持一致。虽然1981年6月10日全国人大常委会在《关于加强法律解释工作的决议》中对法律的执行解释、1999年5月10日《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》中对行政法规的执行解释分别作出了规定，但是，《立法法》和《行政法规制定程序条例》都只是规定了法律、行政法规的立法解释，而没有规定法律、行政法规的执行解释。二是正确认识规章在我国社会主义法律体系中的客观地位，引导对规章解释进行立法性解释。规章是法律和行政法规的补充，规章的主要任务是实施法律和行政法规，解决行政管理中的具体事项，规章的内容和规定应当尽可能详细、具体，需要解释规章的，尽可能由规章制定机关按照法定程序进行立法性解释。三是为规章执行机关在特定情况下对规章进行执行性解释留下一定空间。现阶段，一方面，在一些社会政治、经济、文化等领域里国家尚未制定法律或者行政法规，创制性的部门规章成为一些部门行政管理和行政执法的主要依据，另一方面，也存在着一些创制性的地方政府规章，所以，客观上有对这些规章进行执行性解释的可能和必要，加之实践中也确实存在对规章进行执行性解释的情况，为规章执行机关在特定情况下对规章进行执行性解释留有一定的余地是比较现实的做法。但是，规章的执行解释不得违背法律、法规、规章的立法本意，违背法律、法规、规章的执行解释是无效的。”[15]
行政解释虽然是抽象的可以普遍适用的法律解释，是1981年决议及有关行政法规承认的解释形式，但其解释机关和解释程序与立法解释不尽相同，其效力应当有所差异。
（四）司法解释
在法理上，司法解释被作出诸如此类的界定：“司法机关在审理案件中对有关法律的含义所作的理解和阐释。”并且，又将司法解释区分为只对所审理的具体案件具有约束力的个别性解释，及对下级司法机关具有普遍约束力的规范性解释。[16]
不过，当前至少在司法实践中已形成了一种约定俗成的观点，即司法解释是指1981年决议规定最高人民法院和最高人民检察院的司法解释，即最高司法机关按照规定程序对法律规范作出的正式解释。这就是法理上所说的规范性解释，即最高司法机关按照法定权限对法律作出的具有法律约束力的抽象性具体应用解释。
1981年决议只是规定最高人民法院和最高人民检察院对于“法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题”负责解释，即将解释对象规定为“法律、法令”。但是，就法院而言，审理案件必然还会遇到行政法规、地方性法规甚至规章的解释问题，或者在审查具体行政行为时，需要对行政机关适用（包括解释）法律、法规和规章是否妥当进行审查，其中必然涉及行政机关适用的法律依据的解释。因此，1981年决议对各类解释的规定是静态的，即除立法解释外，其他解释仅仅立足于其所适用的阶段，如在司法阶段为司法解释，在行政程序阶段为行政解释，但在实践中又会发生动态的变化，在行政程序和诉讼程序中均可能涉及同一法律规范的解释，如行政机关按照对法律的行政解释作出具体行政行为，该行为被诉到法院以后，法院在审查具体行政行为合法性时，同样会遇到对该行为所适用的法律的解释。在这种情况下，具有最后决定权的或者最后程序中的解释必然或者当然优于先前的解释。这就是人们常说的司法解释优于行政解释。如果最后程序中的解释不具有优越性，那么最后程序也就不称其为最后程序了。为说明该问题，我们不妨引述一下权威性学理解释对此作出的如下阐述：
“具体应用法律的解释不同于立法和立法解释，它是基于审判权、检察权、行政权而产生的，因此，其效力范围理当同审判权、检察权、行政权所能及的范围。具体来讲，就是审判机关、检察机关、行政机关的解释，只能对各自的下级机关有约束力，不约束其他机关。如果三者之间对同一法律条文的解释不一致，可以要求全国人大常委会进行立法解释。在没有作出立法解释之前，在法院审理案件过程中，应当以最高人民法院的解释为准。因为审判机关必须依照法律独立行使审判权，不应该将行政机关和检察机关对法律的解释强加给法院。至于最高人民法院的解释对行政机关、检察机关是否有约束力，没有见之于法律的规定和公认的看法，但由于法院在解决纠纷中，享有最终的裁决权，如果行政机关、检察机关明知最高人民法院对某一法律条文的解释，为避免在诉讼中败诉，自觉尊重最高人民法院的解释，当然是可以的。但如果行政机关、检察机关认为最高人民法院的解释违背立法原意，可以向全国人大常委会提出进行立法解释。”[17]
哪些事项属于司法解释的范围？或者说司法解释可以针对哪些事项？1981年决议将其范围规定为“法院审判工作或检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题”。无论从司法的实际需要、司法的属性还是国外的经验来看，司法解释至少可以针对下列事项：一是澄清法律规范的含义；二是解决法律解释上的分歧；三是弥补法律规范的不足与漏洞；四是在成文法无规定而又必须作出裁判时，进行适当的补充规定。后两者属于法官造法的范围。尽管有人可能对此表示反对或者不理解，但这不但是现实，也是司法完成其不得拒绝裁判的使命和追求公平正义的目标的必然要求和必由之路。之所以现实当中存在这种现象，也充分说明了其必要性和合理性。当然，如果立法机关对于这些事项作出了立法解释，立法解释自然是优先的，但在没有立法解释之前，或者在没有立法解释的情况下，不能否定法院尤其是司法解释在这些领域的作为。本书在多处还要对这些做法的理论和实践进行比较研究和分析，在此不作更多的论述。这里仅借用卡多佐在其《司法过程的性质》中的一段话说明其必要性和必然性。
卡多佐首先援引了布鲁特的一句话，即“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每一个实在法中的空白。”他接着说：“如果你愿意，也可以称这一过程为立法。但不管怎么说，还没有哪个成文法体系能一直摆脱对这一过程的需求。今天，大陆法学家中的一个重要流派就正在要求能有更大的自由来改编和解释法律。他们说，这些制定法经常支离破碎、考虑不周并且不公正。因此，法官作为社会中的法律和秩序之含义的解释者，就必须提供那些被忽略的因素，纠正那些不确定性，并通过自由决定的方法——‘科学的自由寻找’——使审判结果与正义相互和谐。这就是热尼、埃利希、格梅林以及其他一些人的观点。法院应当‘从各种社会因素中寻求光明，这些因素就藏在法院处理的诸多事实的背后，是一些活跃的力量’。因此，法官手中的权力很大，并且如同一切权力那样容易被滥用；但是，我们又不打算在权力授予问题上畏缩不前。因为，从长远看来，‘除了法官的人格外’，埃利希说，‘没有其他东西可以保证实现正义’。”他接着说：“活跃在我们自己的国土上和法律中的问题同样是这些方法的问题，同样是这种法律文字与法律精神之间的反差。首先，在宪法领域，在我看来，这种自由决定的方法已经成为今天占主导地位的方法。宪法的巨大概括性使之具有一种随时代变化的内容和意义。自由决定的方法看破了那些过渡性的具体问题，而希望达到背后的永恒。因此，解释就扩大了，解释就变得不再仅仅是如何确定那宣布集体意志的立法者的含义和意图的问题。解释补充了这个宣言，填补了它的空缺，而使用的过程和手段就是那种曾构建了习惯法的司法的过程和手段。法典和其他制定法也许以压制、废弃和缩减来威胁这种司法的职能。司法职能坚持回应了人的需求，而正是这种需求，司法的职能繁荣起来了并坚持下来了。当年，查士丁尼曾命令禁止对查士丁尼法典编撰者的作品作任何评论，而人们之所以还记得该禁令仅仅是由于这一禁令毫无结果。”[18]可以说，各国法院在创造性解释和补充法律上的权限和程度可能有所差别，但都不可能没有这种权力。尽管我国立法解释的存在影响了司法解释的权威性且限定了其范围，但在立法机关未涉及或者尚未涉及的领域，司法解释当仁不让，应当承担创造性解释甚至补充规定的职责。
（五）审理案件中的具体应用解释
法院在审理案件中，必然和必须对法律规范作出解释。这种在个案中的解释就是法理上所说的个别性解释。当然，这种解释仅对个案具有约束力。
但是，在不实行判例法的大陆法国家，判例的作用越来越大，甚至违反最高法院的判例被认定为违法，其中其作用实际上就是判例中的法律解释的作用。随着我国法治的发达和对法治统一的要求越来越高，判例尤其是上级法院和最高人民法院判例的影响越来越大，最高人民法院也通过公布判例增强其影响力。可以预言，判例在将来的作用会越来越重要，而判例中的法律解释无疑是判例影响力的根源所在。法院在裁判文书中越来越强调其说理性，其核心也是加强法律解释问题。
三、法律解释的法律效力
（一）法律解释效力的典型说法
通常认为，法律解释不是独立的法律渊源，是被解释的法律规范的一部分。
《立法法》第50条对“法律解释”的效力作出了下列规定：“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”全国人大常委会法制工作委员会编著的学理释义认为，该规定包含两个方面的含义：
“一是在时间上，全国人大常委会的法律解释的效力同法律的效力相同。由于法律解释是对法律条文的含义所作的进一步明确，因此，它不是一个独立的法律规范，即使是补充和变通，也应当是包含在法律条文的立法原意之中。所以，法律解释本身没有独立的效力，它的效力取决于法律规定的效力。法律规定的含义应当是法律生效时就是这样的，不论什么时候对这一含义作出阐述，人们的行为应当一直都受这一规定约束，符合这一规定的要求。
当然，全国人大常委会对法律进行解释前已经作出处理的案件，特别是法院已经作出终审判决的案件，为了维护社会关系的稳定和法院的权威，在不严重违背社会公共利益和秩序的前提下，可以视情况豁免其受解释的约束。
二是在空间上，全国人大常委会的法律解释的效力同法律的效力相同。在我国的各种法律解释中，全国人大常委会的法律解释是最高的解释，其效力同法律一样，被解释的法律的效力所及范围，也就是法律解释的效力所及的范围。具体说来，全国人大常委会的法律解释对行政机关、审判机关、检察机关以及公民、法人和其他组织，都具有约束力。”[19]
国务院《行政法规制定程序条例》第31条第3款规定：“行政法规的解释与行政法规具有同等效力。”国务院《规章制定程序条例》：“规章的解释同规章具有同等效力。”权威性的学理解释认为：“行政法规解释是立法的延伸，属于立法的范畴，性质上是立法性解释，因此，应当与行政法规具有特殊情况同等效力。与行政法规具有同等效力，包括两个方面的含义：一是在时间上，行政法规解释的效力同行政法规的效力相同。……当然，在特殊情况下，对解释作出前已处理的案件，可以视情况豁免其受解释的约束。二是在空间上，行政法规立法性解释的效力同行政法规的效力相同……”[20]“规章制定机关的规章解释与规章具有同等效力。这是由规章解释本身的性质所决定的。本条规定的规章解释，是对规章的细化和补充，是参照规章制定程序进行的，本质上是规章制定活动的延伸，属于立法性解释，应当与规章具有同等效力。”[21]
从理论上说，法律解释既然是对法律规范的解释，而不是独立的法律规范，其时间效力是依附于被解释的法律规范的，不能有独立的生效日期。只是由于法律规范之所以需要解释，是因为解释之前其含义还不清楚，法律解释本身澄清了法律规范的含义，因而在解释之前，法院（以及其他执行机关）已作出的生效判决（或者行政决定），只要其解释合理，即使与后来的有权机关的法律解释不同，也不影响其法律效力。这种情形可以看作一种例外。
（二）立法解释的时间效力
立法解释的具体情况是有差异的，如果简单地认为立法解释原则上均从作出解释之时起生效，往往导致不公平或者不正义。对立法解释最好的区分是创设性立法解释与释义性立法解释。前者是创设新的法律规范，而后者则是对已有的法律规范的文义作出明确。最好的办法是根据立法解释的性质和类型确定其效力。[22]
第一，创设性解释不应当溯及既往。
从我国法律、行政法规对法律、行政法规的解释范围的规定看，法律解释除“法律的规定需要进一步明确具体含义的”外，还有“法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的”情形。无论明确法律界限还是新的法律依据（实际上是一种补充规定或者创设性规定），均属于创设新的法律规范，且系按照立法程序创设的，因而性质上属于制定新法。既然属于新的立法，在其立法解释之前并无相应的规定，承认其可以适用于解释之前的情况，无异于承认其具有溯及效力。这是与法律不能溯及既往的法治原则相悖的。[23]
因此，对于具有创设新规定意义的立法解释，如应当明确其自公布之日起或者公布后的某日实施，不宜确定为自法律施行之日起实施。
第二，释义性法律解释不涉及溯及力。
释义性规定不过是澄清已有规定的含糊不清、模棱两可或者歧见纷纭的法律规范，并未创设新的法律规范，可以认定为其效力与被解释的法律规范的时间效力是相同的。这种认定不涉及溯及力问题。[24]
当然，创设性解释与释义性解释有时较难区分，或者在一件法律解释文件同时有两类解释的情况下进行区分，会带来一些不便。这些问题都可能不同程度地影响这种划分的可操作性。最好的办法是立法者不要去作释义性解释，只作创设性解释。在现代法治条件下，将释义性解释完全委诸司法机关，更符合司法实际。
如果一个法律规范可能有两种以上的合理解释，那么，在立法解释作出之前，有权机关对该法律规范的解释只要具有合理性，属于合理的解释，即使与后来的立法解释采纳的法律解释方案不一致，也不应当予以否定。否则，不仅会对此前已稳定的社会关系造成破坏，而且会使司法或者行政执法机关无所适从，损害司法和行政执法的应有权威。
（三）法院对各类解释的适用
在有权解释中，不同的法律解释具有不同的法律效力。
第一，立法解释对法院的约束力。
立法解释具有完全的法律效力，但不同的立法解释又有不同的法律效力。全国人大常委会的立法解释具有相当于法律的效力，人民法院在审理案件时应当作为直接依据；行政法规和地方性法规的立法解释分别相当于行政法规和地方性法规，人民法院审理案件时应当作为直接依据；规章的立法解释与规章具有同等的法律效力，人民法院审理案件时可以参照适用。
第二，行政解释能否约束法院。
如何看待行政解释的法律效力？从上述有关法律规定看，行政解释是一种有权解释，应当具有其相应的法律效力，但其效力的大小则是值得研究的。由于受行政机关层级制度的限制，其在行政机关内部行政解释具有直接的适用效力，行政机关可以作为其执行依据，但在法院审理案件时，显然不能将其作为直接的法律依据。因为，首先，行政解释不是一种独立的法律渊源，而只是对法律、行政法规或者规章的解释，因而不能作为人民法院的审判依据。其次，行政解释没有公布程序，未经公布的规范性文件不能作为适用依据。
对法规、规章的解释（包括制定机关及其他有权机关对行政法规、地方性法规和规章的立法解释和具体应用解释）是否可以约束法院，“是有所区别的。一是如果法规、规章的规定，涉及对上位法的规定的理解时，则不论法规、规章的制定机关的解释，还是执行机关的解释，都不应约束法院，只有上位法制定机关的解释和最高人民法院的解释，才对法院有约束力。二是按照行政诉讼法规定，规章在法院审判案件中，只能作为‘参照’，因此，法院对规章的合法性可以进行审查，如果发现规章的规定不符合上位法的规定，可以不予适用。据此，不论是规章制定机关的解释，还是规章执行机关的解释，法院都可以进行审查，如果认为该解释不合法，同样可以不予适用”。[25]
我们还可以举一下行政法规解释的例子。行政法规是法院审理案件的依据，法院在司法中难免遇到行政法规的解释问题，那么如何理解审判机关和检察机关对行政法规的解释呢？《行政法规制定程序条例》对此未作规定，但制定过程中考虑了该问题。诸如该条例第33条“明确了该条所规定的行政法规具体应用解释的适用范围是限于行政工作中具体应用行政法规的问题。也就是说，该解释是基于行政系统内部在执行有关行政法规时遇到的问题所采取的解释，而不包括审判机关、检察机关对行政法规所作的解释。因这类具体应用解释大量地来自行政系统内部，而且审判机关、检察机关对行政法规在具体办案时进行解释涉及司法机关与行政机关的关系问题，较为复杂，不宜通过行政法规进行规范，因此，本条仅对行政系统内部的行政法规应用解释问题作出了规定”。[26]
既然行政法规的具体应用解释不具有与行政法规同等的法律效力，且不存在法定的公布程序，因此对法院并无约束力，不能作为法院审理案件的直接依据。至于能否据此证明具体行政行为的合法性，人民法院应当对其进行审查，即认为解释适当的，可以作为证明具体行政行为合法的依据，或者作为确定相应的法律规范含义的参考。
立法法的起草者指出：“由于具体应用法律的解释已经产生了实际的法律影响，因此，下级机关在执法过程中，可以将该解释作为其执法合法性的证明……”[27]这种见解是很有道理的。我们认为，人民法院在审理案件时虽然不能将行政解释作为法律依据，但可以作为解释和适用行政解释所指向的法律规范的参考依据或者辅助资料。如果认为行政解释是适当的，可以参考其精神确定法律规范的含义，并进而认定依据该解释作出的具体行政行为的合法性。显然，尽管行政解释对于人民法院确定有关法律规范的含义有辅助或者帮助作用，但人民法院最终适用的仍然是行政解释所指向的法律规范，而不是适用该依据。
由于行政解释都是层级较高的行政机关作出的，有其相应的准确性和权威性，对于人民法院解释和适用相应的法律规范有实际的影响，但人民法院对于行政解释当然不能无条件地承认其效力，而首先必须对其合法性进行审查。行政机关依据有关法律规范和行政解释作出具体行政行为的，法院在合法性审查时应当审查行政解释是否合法。如果行政解释本身不合法，就不能作为认定具体行政行为合法的依据。
但是，在司法实践中，有时产生一些错误认识，认为既然法律授权有关行政机关作出行政解释并承认其法律地位，人民法院就应当直接作为适用依据，而不需要进行审查。例如，对于一起两村村民斗殴案，县公安局根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》[28]（以下简称《治安管理处罚条例》）第19条第（5）项“造谣惑众，煽动闹事的”规定，以“煽动闹事”为由，决定对带头闹事者治安拘留12天。被拘留者不服，提起行政诉讼。一审维持公安处罚决定。二审法院经审理认为，“造谣惑众，煽动闹事”是一个行为，被拘留者意气用事，客观上助长了村民的对立情绪，但他没有编造谣言以迷惑、欺骗群众的故意，故改判撤销公安局的决定。判决后，公安机关多方申诉。省公安厅向公安部呈报《关于“造谣惑众，煽动闹事”中指一种行为还是两种行为的请示》。1991年5月20日，公安部作出下列批复：“《治安管理处罚条例》第19条第（5）项规定的‘造谣惑众，煽动闹事’，是指两种扰乱公共秩序的行为，二者既相互联系又有所不同，前者指以制造谣言的手段蛊惑人心，造成群众思想混乱，从而影响社会秩序的安定；后者则是以各种方式、手段挑逗、鼓吹、唆使群众闹事，直接危害社会秩序的安定。在前一种行为中，行为人可以煽动闹事为目的；在后一种行为中，行为人可能兼有造谣惑众的情节。在这两种情况下，两种行为均可合并裁决处罚，但不能以此认为没有煽动闹事目的的造谣惑众或者不具备造谣惑众情节的煽动闹事不构成违反治安管理的行为，不适用《治安管理处罚条例》第19条的规定。”省检察院据此提起抗诉。1991年10月12日，省高级法院再审该案，认为公安部批复属于符合全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》规定的有权解释，法院应予采信，判决撤销二审判决，维持一审判决。我们认为，且不论公安部的行政解释是否妥当，法院不能仅仅以其为有权解释，而理所当然、不加审查地认定其具有法律效力，不能将有解释权等同于其解释当然正确。这种有权解释只有在法院经审查其解释合法时，才可以承认其效力。
第三，如何看待司法解释的位阶。
一般地说，各类立法解释都不具有独立的位阶，也即严格地说它们不是独立的法律渊源，而不过是被解释的法律规范的组成部分，其位阶从属于或者附属于被解释的法律规范。司法解释很特殊，它是最高司法机关对法律的抽象性解释，其位阶如何看待？如何处理其与行政法规、规章等法律渊源的关系？
司法解释既然是对具体应用法律的解释，其对法律规范含义的澄清，自然成为法律规范的组成部分，适用司法解释（释义性司法解释）就是适用法律规范本身。倘若行政法规、地方性法规或者规章与司法解释不一致，又无更高效力的立法解释，司法机关当然首先选择适用法律以及对法律作出的司法解释。
从成文法意义上说，法院判案依据的是法律、法规，并可以参照规章，司法解释不属于审判依据（法律渊源）之列，而只是依附于法律渊源中的法律之内，构成法律的组成部分。倘若法规或者规章（及其相应的立法解释）与上位法不抵触，法院均需依照或者参照其执行。有权机关对于这些法律规范作出的立法解释，只要与上位法不抵触，法院均予适用。但是，倘若立法解释或者具体应用解释与上位法相抵触，或者具体应用解释明显不合理，法院则完全不予适用。