第一章　“找法”与审判依据

第一节　审判依据与法

司法首先要“找法”，即寻找或者确定那些可以据以裁判的法律规范。“找法”是法律适用的重要起点。

一、从审判依据的角度看“法”

司法权和行政权均需服从法律，如所谓的“法官受法律拘束”原则。法官裁判案件不能凭主观感觉（跟着感觉走），而必须依据法律衡量是非曲直；行政机关必须依照法律实施行政行为（依法行政）。因此，准确地确定和把握法律渊源，是法律适用者的首要任务。[1]这里从审判依据的角度谈一下法律渊源及其相关的问题。

我国法理学通常将“法”界定为由国家制定或者认可并由国家强制力保障实施的、通过规定社会关系参加者的权利义务确认、保护和发展一定社会关系的行为规范。[2]由于“法”是立法学或者立法法的核心概念，有些立法学学者从立法的角度对“法”作出别具一格的界定，如“以国家政权意志形式出现的，作为司法机关办案依据的，具有普遍性、明确性和肯定性的，以权利义务为主要内容的，首先和主要体现执政阶级意志并最终决定于社会物质生活条件的各种社会规范的总称。”[3]这种界定将是否“能够作为司法机关办案依据”作为是否为“法”的衡量标准。

按照这种界定，“能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范围的一个重要标志，司法机关的职责是依法衡量已经发生的行为合法与否、违法与否、犯罪与否。一种社会规范，不能作为司法机关办案依据，不能在办案中加以适用，就不是法”，“其他一些社会规范如道德、政策等，有时也可以作为司法机关办案依据。但它们作为办案依据是有条件的，即在法不健全或不敷使用的情况下，作为法的补充，才可以作为办案依据，并且经过法的认可。《民法通则》第6条关于‘民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策’的规定，便是例证。只有那些不仅可以作为办案依据，而且还是作为主要的、基本的办案依据的社会规范，才可以列入法的范畴。”这些学者还阐述了这种衡量标准的重要意义，即“认清能否作为司法机关办案依据，是衡量一种社会规范是否属于法的范围的一个重要标准，对法治理论和实践有十分重要的意义：在理论上，就不会在关于目前中国法的范围、立法范围问题上争论不休而无一致认识；在实践上，有助于改变司法机关不以有些法（如《宪法》）作为办案依据的情况。”[4]

从司法实践的角度看，这种见解是很有道理的。能否作为审判依据，的确是衡量是否为“法”的重要标准。当然，这句话还可以反过来说，即是否为“法”决定着是否能够作为审判依据。从两个角度说，更利于全面理解法的概念和范围。例如，以是否能够作为审判依据作为法的衡量标准，能够比较深刻地反映法的约束力程度，如行政机关规章以外的规范性文件，虽然在特定的行政系统具有法律约束力，但对于法院并不具有法律规范意义上的约束力，因而其约束力是有限度的，不属于“法”，或者说至少不属于形式意义上的“法”。行政法规和规章虽然是行政机关制定的，但立法法将其规定为法律渊源（“法”的形式），因而对司法机关具有法律规范意义或者形式意义上的约束力。

在现代社会，立法是“政府机关经由审慎思考而进行的创制法律律令的活动”，而“这种机关是专为此项目的而设立的，并且能够在正式法律文献中对这种法律规定作出明确表述”。这种特质使立法机关创制的法律与习惯法区别开来，因为“后者是通过群体成员或社会成员对它们的实际遵守而表示其存在的，且无须得到政府机关的权威性认可（至少在它们得到司法判决或立法机关创制的法规的正式承认以前是如此）”。[5]在实行三权分立的国家，立法权属于作为民选机关的议会，本来意义上的“法”是由议会制定的，但后来为了适应社会发展的需要，出现了授权行政机关制定的“授权立法”，但行政机关的立法权仍然源于议会的授权。[6]行政机关履行立法职能时，实际上行使的是议会授予的立法权，而不是行政权，其行使立法权时制定的规范性文件，也就具有“法”的属性和地位。例如，近几十年来美国国会一直把广泛的立法权力授予总统和各种行政管理机关，其间，美国最高法院还一度认为国会不能让与立法权[7]，后来才改变了看法。这种认识本身就说明行政机关的立法权来自国会的让与，也即本来是国会的立法权力的一部分。

无论是议会立法还是行政机关立法，“法”均由具有立法权的政府机关制定。我国同样存在着立法机关立法与行政机关立法之分，无论是立法机关的立法还是行政机关依照法律授权的立法，其性质均属于行使立法权，也即行政机关行使的行政法规和规章的制定权，在法律性质上属于立法权而不是行政权。立法法所规定的“法”主要是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。除此之外，宪法、军事法规和规章、条约是我国宪法和法律规定的“法”。这些法均可以作为审判依据，即法院审理案件的依据。

二、审判依据的法律规定

各国立法一般对法院的审判依据不作专门的明文规定，但有些国家的法律明文规定了法院审理案件的法律依据，特别是在民法和民事诉讼法之中。

例如，《瑞士民法典》第1条就专门规定了“法律的适用”，即“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”[8]《意大利民法典》也在“序篇”中规定了“法源”（第一章第1～9条），包括法律、条例、行业规则和惯例。《俄罗斯联邦民事诉讼法典》第11条集中规定了“法院在解决民事案件时适用的规范性法律文件”，即“1.法院必须依照《俄罗斯联邦宪法》、俄罗斯联邦签署的国际条约、联邦宪法性法律、联邦法律、俄罗斯联邦总统的规范性法律文件、俄罗斯联邦政府的规范性法律文件、联邦国家权力机关的规范性法律文件、俄罗斯联邦各主体的宪法（章程）、法律、国家权力机关的其他规范性法律文件、地方自治机关的规范性法律文件解决民事案件。在规范性法律文件规定的情况下，法院按照交易习惯解决民事案件。2.法院如果在解决民事案件时确定规范性法律文件与具有更大法律效力的文件不一致时，则适用法律效力最大的法律文件的规范。3.如果没有调整争议关系的法律规范，法院应适用调整相近关系的法律规范（法律类推），而如果没有调整相近关系的法律规范，则根据立法的一般原则和精神解决案件（法的类推）。4.如果俄罗斯联邦签署的国际条约约定了与法律规定不同的规则，法院在解决民事案件时适用国际条约的规则。5.法院在解决民事案件时依照联邦法律或俄罗斯联邦签署的国际条约适用外国法的规范”。

对审判依据的规定涉及诉讼法的内容，我国有关法律一般对审判依据不作系统的规定，如《刑事诉讼法》和《民事诉讼法》除专门规定了条约的适用外，对于其他审判依据未作规定。但是，《行政诉讼法》比较特殊，专门规定了审理行政案件的法律依据，该法第63条规定：“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。人民法院审理行政案件，参照规章。”

从这些规定看，人民法院审理行政案件的依据是法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章。此外的其他规范性文件不是人民法院的审判依据。这种规定可以类推适用于其他审判依据，也即在其他审判中也无非有这些审判依据。

最高人民法院有关司法解释曾对审判依据也作出过规定。例如，最高人民法院法（研）复〔1986〕31号《关于人民法院制作法律文书如何引用法律规范性文件的批复》[9]（1986年10月28日）对审判依据作出了比较集中的规定，即“根据宪法、地方各级人民代表大会组织法的有关规定：国家立法权由全国人民代表大会及其常务委员会行使；国务院有权根据宪法和法律制定行政法规；各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会，在不与宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规；民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化特点，制定自治条例和单行条例。因此，人民法院在依法审理民事和经济纠纷案件制作法律文书时，对于全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律，国务院制定的行政法规，均可引用。各省、直辖市人民代表大会及其常务委员会制定的与宪法、法律和行政法规不相抵触的地方性法规，民族自治地方的人民代表大会依照当地政治、经济和文化特点制定的自治条例和单行条例，人民法院在依法审理当事人双方属于本行政区域内的民事和经济纠纷案件制作法律文书时，也可引用。国务院各部委发布的命令、指示和规章，各县、市人民代表大会通过和发布的决定、决议，地方各级人民政府发布的决定、命令和规章，凡与宪法、法律、行政法规不相抵触的，可在办案时参照执行，但不要引用。最高人民法院提出的贯彻执行各种法律的意见以及批复等，应当贯彻执行，但也不宜直接引用。”按照《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）有关规定衡量，除法律、法规、自治条例和单行条例、规章外，决议、决定、命令等规范性文件都不是正式的法律渊源，对法院不具有法律规范意义上的约束力，即使在审理案件中予以认可，也不能作为法律依据进行援引。而就规章而言，由于《立法法》明确了其法律渊源地位，因此可以作为正式的审判依据。