第四节 非正式法源的审判依据意义
一、辅助性的法源
按照现代法治观念，法律不能简单地等同于制定法（法不等于法律）。除制定法以外，还有一些辅助的法律渊源。这些法源同样可以作为审判依据。
在大陆法系法典化时期，曾一度将法律等同于法典（成文法），即法律只存在于成文法之中，除此之外不承认其他审判依据。受这种传统的影响，加上自身法治水平的客观限制，长期以来，我国的法律适用者有寻求法律明文规定的偏好，认为法律明文规定的内容才能作为依据，或者依据法律的明文规定更踏实，对没有明文规定的一般法律原则不愿、不敢或者不能大胆地适用。但是，随着法律适用水平的提高和法律适用观念的变化，这种意识和做法正在发生很大的变化，敢于和善于适用未为法律明文规定的依据，已逐渐多见。
尽管成文法是我国基本的法律渊源，法律适用主要是对成文法的适用，但成文法不是全部的法律依据。除了成文法以外，还有一些补充性的法源，如公共政策、习惯、一般法律原则等。在司法实践中，这些非正式的法源具有一定的意义。
在许多国家，法理是一种重要的法源，有些国家的法律甚至明确承认法理的法源地位。在我国司法中，法理对于法律的理解和适用往往具有非常重要的和非常直接的意义。许多法律适用者对法律规范的理解或者对法律漏洞的填补，往往都直接取自法学理论（公认的法学理论），尤其是随着我国法官队伍中“科班出身”的法官增多，加上法学理论日趋繁荣，理论转化为实践依据的速度进程明显加快，一些教科书或者法学著作中的理论经常很快被纳入裁判理由，甚至有时对法理的援引和阐述非常大胆，当然其中也出现了一些因一知半解而莽撞援用、囫囵吞枣和误读误判的消极现象。但是，无论如何，法理实际上是我国法律适用中的非正式法源。对此不再专门论述。
二、非正式法源的必要性
众所周知，实在法制度必然是不完整甚至支离破碎的，法律规范的含义有时也模糊不清。有些理念、原则和标准同正式的法律渊源相比可能更加不明确，但不管怎样还是给法院裁决提供了某种程度的规范性指导，而只有诉诸这些理念、原则和标准，才能克服实在法制度所存在的那些缺点。“如果没有法律非正式渊源的理论，那么在确定的实在法规定的范围以外，除了法官个人的独断专行以外，就什么也不存在了。如果在正式法律不能给法官提供指导的情形下，法官可以根据他自己认为是可欲的考虑去制定法律，那么正如奥斯丁所说，法院判决就会常常取决于法官在政治上的保守倾向、抑或自由倾向、抑或激进倾向；取决于他在立法方面是信仰传统还是信仰改革；取决于他是资方的朋友还是劳方的朋友；取决于他是倾向于强政府还是弱政府；亦取决于他所具有的主观信念。这显然是一种不可容忍的状况，因为这种状况会削弱法律权威性所依凭的基础，并会在一段时间以后导致司法危机。”[44]
我国法律不但实际上多有漏洞以及常见含义上的含混不清，而且这种状况不会因社会和法律的发达而消除，因而在法律适用中，固然以正式渊源（制定法）为主导，非正式渊源同样具有不容忽视的作用。换言之，除《立法法》明文规定的正式法律渊源外，从理论和实际情况看，在法律适用过程中还有一些非正式的法律渊源，如政策、惯例和判例等。[45]尽管非正式渊源居于补充地位，但就其补充的空间而言，其意义仍不容低估。像政策、判例（尤其是上级法院的判例）和法理等非正式渊源，在法院判案中具有不言而喻的重要性。
非正式渊源对于法律的适用具有特殊的意义。正如博登海默所说：“坚定的实证主义者不是倾向于认为非正式渊源与法律过程无关而对之不予考虑，就是倾向于把它们置身于司法框架中极为次要的地位。我们在某种意义上同意上述第二种看法，即当一种正式的权威性的法律渊源就某个法律问题提供了一个明确的答案时，那么在绝大多数情形下，就不需要亦不应当再诉诸法律的非正式渊源。在极为罕见和极端的情形中，亦即在适用某种法律正式渊源会与正义及公平的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突的情形中，当然也有必要允许例外。当一项正式法律文献表现出可能会产生两种解释的模棱两可性和不确定性——事实往往如此——的时候，就应当诉诸非正式渊源，以求获得一种最利于实现理性与正义的解决方法。另外，当非正式渊源完全不能为案件的解决提供审判规则时，依赖非正式渊源也就理所当然地成为一种强制性的途径。”[46]这说明，非正式渊源至少具有两种意义，即一种是可以作为正式渊源的解释工具，在正式渊源具有不确定性或者模糊性时，可以借助非正式渊源澄清正式渊源的含义；另一种是可以弥补正式渊源的阙如，在缺乏正式渊源时，可以用非正式渊源替补。
当然，非正式渊源又有多种具体形式，各种非正式渊源本身的法律效力也并不一样。本章对各种主要的非正式渊源加以研究和介绍。
三、政策或者公共政策
（一）国外的情况
在国外，公共政策往往在法律适用中具有特定的意义。正如卡多佐所说，当法官“奉命去确定在多大程度上延伸或限制现行规则，他们必须根据社会利益（social welfare）确定路径、方向和远近”。卡多佐对“社会利益”（也可以译为社会福利）的解释是：“社会利益是一个模糊词。我用它囊括许多或多或少有点关系的概念。它可以指通常所说的公共政策、集体利益。在这样的案件中，社会利益的要求往往就是出于单纯的便利或审慎的要求。另外，该词可以指遵守正当行为标准带来的社会效益——表现为大众的风尚（mores）。在此类案件中，其要求是出于宗教、伦理、社会正义感的要求，无论是表述在信条、体系还是植根于普通人的心中。”这种社会利益（社会政策）是法官造法的重要依据。[47]
这里以美国的判例和学说加以说明。
在美国法（判例法）中，公共政策（public policy）的含义并非连贯一致的。在有些判例中，它等同于州政府官员所遵循的行政或者管理惯例。例如，在李纳什布尔诉布鲁宁案（Nashville，C.G.st.L.Ry.v.Browning）中，美国最高法院认为，田纳西州采纳的系统惯例（按照该惯例，为征税目的，铁路和其他公用事业这类财产须以完全现金价值确定税额，而所有其他种类的财产则以低于现金价值来确定税额），应被视为该州之法律。而这种对不同财产区别对待的惯例，未被纳入州制定法中。法兰克福特大法官指出：“将‘法律’的概念局限于那些能在成文法典中找到的东西并且无视生活所给它作的注释，显然是一种狭隘的法理学观念。各州业已确立的惯例并不能取代宪法上的保障措施，但它却能确立那种可被称为州法的东西。”因此，美国最高法院在该案中承认，政府官员所采取的业已确立的和运用一贯的惯例，因属该州“公共政策”的反映而可以被视为合法的法律渊源。在有些案件中，“公共政策”实际上是由赞成婚姻和反对对结婚的无理限制这种文化价值模式衍生出来的东西。例如，在利伯曼（In re Liberman）一案中，纽约州上诉法院认为，信托协议规定的若信托受益人未经委托人同意即缔结婚约就丧失信托资金的权利，违反公共政策。在大三角直杨坦纳公司诉莫伊尔案中，犹他州最高法院指出：“考虑到犹他州是一个干旱州且对于这个州来说储水具有头等重要性这个事实，所以我们对于任何可能会使节约用水变得困难的论辩都不予赞同，因为防止浪费水一直是本州的公共政策。”这些判例涉及的公共政策都是尚未被整合进法律之中的政府政策和惯例，而法院对“公共政策”的理解和界定是具体的、特定的和灵活的。有的法理学家认为，“所谓公共政策……主要包括某些政治或社会紧急措施的准则”。美国法理学者还将公共政策与法定政策或者法律政策区分开来。例如在冲突法领域，如果适用某一外国法违反法院地法的重大公共政策，该法院就不予适用。这种发布于宪法规定、法规或者先例中的重要规范性声明，反映的是社会对于何谓社会之善的普遍观点，被称为法律政策。[48]
当然，公共政策还体现为维护特定的公共价值观。例如在婴儿M的案件中，斯德恩与怀特海德太太通过不孕中心签订代孕合同，约定由怀特海德太太作为代孕母亲，由斯德恩作为父亲，通过人工授精生一个小孩。孩子出生后交给斯德恩夫妇，然后办理终止母亲权利的一切必要手续，而斯德恩支付给怀特海德太太1万美金。孩子如约出生后，怀特海德太太拒交孩子。双方为此发生了诉讼。初审法院认为合同有效，应予执行。案件上诉到新泽西最高法院以后，该院以对孩子的利益最为有利为由，判断斯德恩享有监护权，但认定代孕合同无效，理由是该合同违反公共政策。因为代孕合同确定了孩子与亲生父母中的一个永远相分离，而公共政策一直是，孩子应尽可能最大限度地与亲生父母中的两个在一起生活并由双亲抚养成人。它还违背了新泽西州关于亲生父母对孩子的权利是平等的，父亲对孩子不享有比母亲更多的权利这一公共政策，“不论父母的婚姻状况如何，父母和孩子的关系平等地延伸至每个孩子和每个父母”。该案还涉及以金钱购买来的双方“自愿”，而法官认为，“与金钱所能购买的一切相比，社会还有更为重要的，不管是劳动、爱情或生命。”[49]
法理学家指出，在实在法模棱两可或者未作规定时，公共政策可以作为法官适用的非正式渊源，但若公共政策与基本正义标准相冲突，法院就不予适用。这是因为，“正义是法律观念本身的基本成分，而由某一政府机构提出的公共政策不能与其相提并论。尽管为了实现法律安全这个重要价值，法官必须在正义与实在法规范之间作出许多折中和调和，但当我们面对的是一种法律非正式渊源——这种非正式渊源就像公共政策、行政政策以及惯例一样在法律渊源等级中只居次要地位的时候，折中和调和亦就无甚必要了。”[50]
（二）我国政策的司法意义
政策或者说国家政策，是在法律之外，国家为施政而制定的具有原则性、概括性、针对性、指导性和灵活性的社会规范。国家政策不同于政党政策，但政党政策可以经过一定的程序转化为国家政策。政策也不同于通常所说的司法政策，在适用法律时决定法律规则的选择适用的刑事政策、民事政策或者行政政策，通常都是在法有明文规定时的选择或者适用方法。
政策在我国法律适用中具有特殊的地位。当然，其重要性是与法律的完善程度直接相关的。1949年2月发布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确立解放区的司法原则的指示》指出：“在人民的法律还不完备的情况下，司法机关的办事原则应该是：有纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从纲领、法律、命令、条例、决议之规定；无纲领、法律、命令、条例、决议规定者，从新民主主义的政策。”在此政策被明确规定为补充性法源。但是，由于我国法制长期不健全，政策的作用实际上非常突出，甚至一度成为最重要的、高于法律的法源。近年来随着我国法治的逐渐完备，政策的空间逐渐缩小，有学者甚至称我国正在由“政策治国”向“法治国”转换，政策在司法中的重要性已不如以前，但仍然具有相当重要的作用。
我国一些法律明文规定了政策的法律渊源地位。例如，《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”在此，民法通则显然赋予了政策的民事活动依据的地位，从而也是民事审判的依据。[51]在最高人民法院司法文件中更是常见政策的身影。例如，1984年8月30日最高人民法院曾颁布一个《最高人民法院关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》，不但将政策与法律并列，政策与法律不分（或者难分），还将政策摆在前面。当然，这或许是当时民事法律少而民事政策占更为重要的地位的产物。随着法律的增多和完善，政策在司法解释中的地位不再如此突出，但政策仍然可以作为审判依据，只不过有时表述的方式有所变化。
在法律适用中，政策具有补充性，即在法律没有规定时，可以适用政策；法律已有规定的，政策可以作为选择法律具体适用方式的依据。例如，由于法律规范的原则性、抽象性或者概括性，其含义可以有多种解释，在确定所要选定的解释时，就可以依靠政策。当然，随着我国法治的发达和法律体系的完善，政策的空间已渐趋缩小。
但是，究竟什么是政策，如何掌握政策的范围，则是存在争议的，恐怕这也是一个很难说清楚的问题。例如，对于《民法通则》第6条规定的“国家政策”，理论上和实践中均有不同的理解，如是否限于最高国家机关制定和施行的方针、策略和政令，争议较大。在通常情况下，我们只是对政策有个笼统的把握，只能在具体情况下对于是否为政策进行明确的判断。实际上，国务院的决定、命令、行政措施以及前文所述的“其他规范性文件”，均包含有大量的政策，在法律适用中，可以从政策的角度进行考虑。
在我国公共政策中，也可以包括某些政治或者社会紧急措施的准则。例如，在2003年上半年，我国北京等部分地区出现非典型肺炎疫情，对于政府部门为预防或者控制非典型肺炎而采取的限制人身自由或者征用财产等强制措施提起行政诉讼的，法院在司法审查时可以基于预防和控制疫情的紧急情况的公共政策需要，考虑放宽审查标准。[52]
公共政策还可以作为衡量法律规范冲突选择适用的标准或依据。例如，某省地方性法规规定木炭的运输不需要准运证，木炭经营者可以无证运输。这种规定使得经营者贩卖木炭极为便利，从而刺激了滥伐森林。为保护林业资源，国务院主管部门发出通知，要求运输木炭需要经过许可，办理准运证。这就出现了地方性法规与国务院主管部门通知之间在是否需要木炭准运证上的冲突。如何解决这种冲突？如果仅仅从形式上看，国务院主管部门的规定是一个规章以外的“规范性文件”，似乎选择适用地方性法规更为妥当，且通常情况下就是如此。但是，假设以保护森林资源、保护环境以及全面、协调和可持续的科学发展观衡量，国务院主管部门的规定更为科学合理，那么就不能简单地选择适用地方性法规的上述规定。如果作出这种选择，那就是将“保护森林资源、保护环境以及全面、协调和可持续发展的科学发展观”当作公共政策，并以其作为法律规范冲突选择适用的标准。当然，这里只是借这个事例说明一下公共政策的具体运用问题，而不是给出解决该冲突的结论，至于究竟在该事例中如何进行价值评价，取决于该事例的具体情况。
当然，对政策还可以作更宽泛的理解，如可将主流的价值观、公共道德等纳入公共政策。如对于将遗产赠予“情人”的遗嘱的效力，是按照意思自治和保护私权判断，还是根据维护婚姻家庭关系的社会价值和主流的价值观道德观进行判断？在法无明示规定时，按照后者判断，更能体现我们国家的公共政策。
四、习惯与习惯法
法治是法律之治、规则之治。依法治理是依据完备的法律、法规和制度规范体系所进行的社会治理。在社会治理规则体系中，法律法规居于基础性地位，我们日常所说的依法治理，主要就是依据法律、法规进行社会治理。同时，现代社会纷繁复杂，社会治理规则体系是由不同类别、不同层级、不同效力的社会规范构成的集合体，除国家法律、法规外，市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等多种形式的社会规范，对其效力所及的组织和成员个人具有重要的规范、指引和约束作用，也是治理社会公共事务的重要依据和遵循。要制定完善市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程，推动形成多层次、多样化的社会治理规则体系，把那些可以通过社会成员契约合意自我规范或解决的问题交由社会规范或契约解决。要引导和支持城乡社区基层组织、行业和社会团体通过规约章程自我约束、自我管理，规范成员行为，依法维护成员合法权益。同时，要加强对市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范制定和实施情况的审查监督，确保这些社会规范不违反法律规定，符合社会主义法治原则和精神。[53]
上述社会规范大体上属于法源意义上的习惯或习惯法的范畴。诚如马克斯·韦伯所说：“法律、惯例和习惯属于同一个连续统一体，其中一个向另一个的转化是难以决策的。”[54]习惯是传统上的基本法源之一（甚至将制定法、先例和习惯作为三大基本法源），其历史地位和作用是极大的，但无论是英美法还是大陆法学，习惯的地位已今不如昔。当然，它仍然具有法源意义。[55]
习惯是不同阶层或者各种群体普遍遵守的行为模式。其中，有些习惯被视为人们的一些具体义务和责任，如婚姻和子女抚养的习惯、订立和履行合同的习惯等。这些习惯涉及确保令人满意的集体生活而必须完成的工作，是重要的社会事务，且完全可能被整合到法律体系之中。这就提出了习惯法问题。习惯法就是那些已成为具有法律性质的规则或者安排的习惯，但尚未得到立法机关或者司法机关的正式规定。
我国学界对习惯法的通常界定是，习惯法为“国家认可和由国家强制力保证实施的习惯。……在国家产生之前的原始习惯并不具有法的性质”。[56]当然，还有其他一些大同小异的界定，如习惯法是“源于习惯并由国家认可的法律”；[57]“习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法”。[58]按照这种界定，习惯成为法的前提是经国家认可，即在国家认可后可以成为规范人们行为的依据。有些学者将习惯分为根据法律的习惯、在法律之外的习惯及与法律相反的习惯。[59]
在法律的进化过程中，习惯是立法的重要基础，立法的很大一部分内容吸收的是习惯。没有被立法所吸收的习惯，也可以成为立法的补充。习惯在得到立法或者司法承认之前，具有不确定性。例如，在大陆法系，一些国家要求在法院将某种习惯当作一种法律规则实施以前，该习惯必须附有法律意见或必要意见。这意味着，如果社会成员坚信某种习惯不具有法律约束力，且不是实施权利义务的渊源，该习惯就不能承认为法律规则。在法院确定社会是否在事实上的确相信某种习惯具有法律约束力之前，习惯的性质往往是不确定的。[60]但在实务上，习惯法的判断标准主要是：习惯已众所周知，人人确信为法；长期以来习惯得到人的遵守；现行法律习惯所涉及的事项尚未规定；习惯与制定法并不矛盾，且不悖于公共秩序和公共利益。[61]
习惯本身是一种事实，是一种社会惯行（惯常的行为），习惯法则是一种法源。习惯经立法或者司法认可后，就可成为行为准则或者判断是非曲直的标准，即习惯法（以习惯的方式表现出来的法律）。之所以说习惯法可以作为审判依据，归根结底是因为习惯法是一种衡量是非曲直的标准和准则。
一般认为，习惯法主要在私法领域发挥作用，公法领域存在的空间较小。但是，实际上习惯法在公法上仍然具有一席之地。这里先举例说明一下习惯法在私法中的地位。[62]
在大陆法系国家，以19世纪法典化前后为分界线，习惯法的地位迥然不同。在法典化之前，习惯法居于重要的甚至主导的地位，法典化之后，退居次要地位，甚至有些法典因自信其制定法已包罗万象而不再对习惯法予以明文规定，当然也有法典明文规定习惯法的补充地位。例如，《法国民法典》本身接受了法国习惯法的一些内容，但一旦这些习惯法被纳入成文法而使其转化为成文法的一部分之后，不仅不再将习惯法规定为法源，反而又对未被纳入法典的习惯法采取了绝对排斥的态度，如1800年通过的一项法律规定：自现今各法律适用之日起，罗马法规、国王敕令、一般习惯和地方习惯，均失去一般法律和专门法律的效力。[63]《法国民法典》的这种态度是不难理解的，因为编撰法典的初衷之一就是摒弃分散不一的习惯法。但是，后来随着这种观念逐渐被打破，习惯法成为私法的重要渊源。德国因习惯法未占主导地位，民法典对习惯法既没有绝对的排斥，亦未给予一般性的承认，但在具体情况下，又是承认习惯法的作用，如有的条文规定，解释契约和履行契约应顾及交易上之习惯。《瑞士民法典》独树一帜，对习惯法的法源地位作出一般性的规定。其第1条规定：“（1）凡依本法文字或释义有相应规定的任何法律问题，一律适用本法。（2）无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判。（3）在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例。”在此，公认的惯例可以作为法官裁判的依据。该法第5条规定：“本法援引惯例或地方习惯时，只要无法证明存在与目前州法不同的惯例的，该州法即为该惯例或地方习惯。”在此，根据民法典应当适用习惯法的情形，习惯法优于州法，但如无法确定习惯法，州法视为习惯法。意大利民法典不仅明确了习惯法的法源地位，且对习惯法作出了比较系统的规定。该法将法律、条例、行业规则和惯例作为四种法源，后两者属于习惯法的范畴。《瑞士民法典》第8条第1款规定，“在法律和条例调整的范围内，惯例只有在法律和条例援引的情况下才发生效力”，也即在法律和条例没有明确援引的情况下，惯例不具有独立的法源地位，不能援引为法。日本民法典之《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许或有关法令中无规定的事项者，与法律有同一效力。”习惯在此有条件地被赋予与法律同等的效力。
20世纪以来，大陆法系国家民法典逐渐承认习惯的法源地位，主要是因为成文法典能够自给自足的神话不复存在，概念法学受到批判，适用习惯法成为克服成文法局限性的一种方式。而且，习惯本身对于增强解决纠纷的实效性和节约司法资源，具有特殊的意义。
英美法国家同样存在习惯的法源地位。在英国法制史上，习惯或者惯例曾经居于重要地位。科克曾说：“惯例是英格兰法律的三大支柱之一。这些法律被划分为普通法、制定法和习惯。”但布莱克斯通却认为：“这种不成文的法或普通法可以恰当地分为三类：（1）一般的习惯，这是整个王国的普遍规则，并构成了更为严格和更为一般意义上的普通法。（2）特别的习惯，其中大部分只影响一些特别地区的居民。（3）某些特别的法律，这是根据习惯为某些管辖权相当普遍和广泛的特殊法院所采纳和使用的法律。”至今英国法官在就职宣誓时还一如既往地说：“将根据法律和英国的习惯，不受恐惧或偏爱、感性或恶意的影响，对所有人做到公正。”[64]当然，习惯法在今天的英美法中已不具有重要地位。卡多佐在几十年前就说过，“近年来，我们寻求习惯，至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准，以便确定如何适用某些既定的规则”；“还有无数案件，在那里处理问题所应当遵循的进程都由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确地说是由常例来界定的。始终贯穿了整个法律的一个恒定假设就是，习惯的自然且自发的演化确定了正确与错误的界限。如果对习惯略加延伸，就会将习惯与习惯性道德、流行的关于正确行为的标准、时代风气等同起来。这就是传统的方法和社会学方法之间的接触点。它们都扎根在同一土地上。各自都维护着行为和秩序之间、生活与法律之间的互动。生活塑造了行为的模式，而后者在某一天又会变得如同法律那样固定起来。法律维护的就是这些从生活中获得其形式和形状的模子。”[65]
公法通常采用成文法主义，无论是宪法还是行政法，均同样承认习惯法的补充法源地位。以行政法为例，因行政法的历史较短，行政事务增加的速度较快，成文的行政法难以跟上实践的发展需求。而且，行政法本身并未采取综合性的法典形式，成文的行政法与行政现实有差距，于是非正式法源在行政法领域具有特殊意义。习惯法就是各国公认的行政法法律渊源之一，这种法源往往被称为行政惯例或者行政习惯。
在行政法史上，学者们对于行政习惯的法源地位提出了不同的学说，主要是消极说和积极说。消极说认为，行政与司法不同，司法活动中在法律明文规定时，可以依习惯处理问题，但行政活动是具有内在秩序的活动，应按照依法行政的原则进行，不能依照习惯行政。积极说认为，尽管依法行政是行政活动的原则，但现实行政领域中不可能全部按照成文行政法调整行政关系，必须以不成文法的形式加以补充。行政习惯作为行政活动中形成的、得到社会成员公认的具有价值的规则，直接构成行政法调整的重要内容。多数学者持积极说。行政习惯应具备主观条件与客观条件。主观条件是指社会成员对某种事实或规则的一种法的确信；客观条件是指某种事实或规则在社会生活中长期且反复出现。行政习惯对行政成文法有补充作用。[66]
各国对待行政惯例的态度是不完全相同的。例如，法国习惯法可以作为行政法的实质渊源，很少作为形式渊源，法国行政法中以习惯形式存在的规则很少。法国行政法学家认为公产不能转让规则，在未成为成文法规则之前，先已作为具有法律效力的习惯规则存在，但并未指出当代行政活动中的习惯法规则。习惯作为法律渊源的最大缺点是其存在和范围均不确定，必须由法院认定，且行政关系变更迅速，很难形成习惯规则。[67]
按照德国学者的见解，习惯法产生于长期的、同样的做法，且当事人确信这种习惯应成为法律。“习惯法的‘立法者’是法律关系人”。习惯法在内容上必须已经充分确定，内容的确定性不是习惯法的产生条件，但却是有效条件，否则不存在有效的习惯法。法官认可不是习惯法的条件，但在出现疑义时起决定性作用的是法院是否承认对一方当事人有利的习惯，以致实践中习惯法的存在有赖于法官的认可。地方习惯是习惯法的一种特殊形式，是公法人内部逐步发展起来的习惯法。行政法的不完善性为习惯法提供了特殊的可能性，但习惯法在法律渊源中处于次要地位。这既是因为成文法已不计其数，又是因为关系的迅速变化，以及多元化社会中的不同观点。多元化社会不甚需要经较长时间和法律一致性才能形成的习惯法。习惯法填补漏洞的作用主要适用于成文法缺位或者规定不全面的情况。习惯法不仅可以在法律之外实行，而且可以通过法律实行，尽管这在实践中少见。德国法院是承认习惯法的，如行政机关原则上有权以行政行为确认公法给付，律师有在法庭上穿着制服的义务，小学教师享有有限的惩罚权等，均为判例认可的习惯。但是，从法律保留原则看，对于习惯法是否属于法律保留的事项又充满疑义和争议。[68]
日本的惯例主要有行政先例法，即行政机关实际处理的事件成为先例，并为国民所确信；以及地方民众的习惯法，即有关公法关系的特定习惯在民众中继续得到维持，并得到社会普遍认可而形成的规则，主要存在于公物利用关系之中，如排水权、河川用水权。[69]
在我国，经认可的习惯或习惯法具有一定的审判依据意义。
无论是宪法、行政法还是民事法，我国均是承认习惯法的。例如，人民法院和人民检察院向产生它的人民代表大会报告工作的做法，是未见诸宪法规定的，该做法是经长期演化而成，且为立法机关所认可，实际上属于宪法习惯法。[70]当然，在不同的法律部门，习惯或习惯法的法源意义和作用是不尽相同的。习惯本身的表现形式也是多样的，如日常生活习惯、行业惯例和行政习惯，这些都可以归入习惯的范围。
在民事领域，由于民事关系的复杂性和内容的丰富性，习惯法有其相应的存在空间。我国《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，扰乱社会经济秩序。”这里的社会公德，显然是包括国家认可的习惯的，也即善良的习惯本身，可以成为社会公德的组成部分。[71]法院在判案中依照习惯的例子是不乏其例的。
例如，原告李甲居住于中原区小李庄村，被告张某及其侄子李某均系李甲的邻居。双方因宅基地使用权纠纷多次发生矛盾。2002年8月，李某依据村委会调解意见，建成房屋，并定于2003年5月从此房屋内举办婚礼，但张某和李某多次将牛粪抛在李甲房屋的正面墙和玻璃上。2003年3月11日，张某在其夫祭奠之日，又与侄子李某将原告李甲房屋西山墙砸了一个大洞，在原告李甲准备将来作为洞房的房间内“烧纸”祭奠自己的亲人，原告李甲诉至法院，请求判令两被告将墙壁恢复原状，停止侵权，赔礼道歉，并赔偿精神损失1万元。法院经审理认为，有关法律规定公民的合法财产受法律保护，原告李甲在其父亲的宅基地院内扒旧房、建新房，因没有超出其父亲宅基地使用证的范围，并无不妥之处。被告张某、李某在双方间的宅基地纠纷已达成调解协议的情况下，仍在原告房屋墙上抹粪，并在原告准备结婚用的洞房中“烧纸”祭奠亲人，按照当地风俗，被告的行为是一种极其严重的侵权行为，也是一种严重污辱人格的行为，给原告精神上造成极大的痛苦，故判决被告恢复原状、赔礼道歉和赔偿精神损失5000元。[72]在该案中，“当地风俗”成为法院判决被告构成侵权和承担责任的依据。
再如，北京市第二中级法院审理的北京中锐文化传播有限责任公司诉北京零点市场调查与分析公司侵犯商业秘密纠纷案中，中锐公司与零点公司签订项目合作协议，约定中锐公司委托零点公司进行城市家庭租用影像制品行为模式研究的市场调查研究，调查研究成果由中锐公司享有专属所有权，零点公司对于调查中取得的一切结果及中锐公司提供的一切商业文件承担保密责任，等等。零点公司完成委托调查研究并交付成果以后，零点公司又在媒体上公开调研成果的部分内容。中锐公司以零点公司侵犯商业秘密为由，提起诉讼。北京市第二中级法院在民事判决中指出：“目前我国对市场调查行业没有统一的市场规则来调整，因此当事人的协议约定则成为调整双方权利、义务关系的主要依据，而国际上在此行业中的通常做法及已形成的行业规范仅可作为处理此类案件的参考依据。”法院判决零点公司侵权行为成立，由其承担相应的民事责任。在该案中，法院判决明确提出了“国际上在此行业中的通常做法及已形成的行业规范仅可作为处理此类案件的参考依据”，即将国际惯例和行业惯例作为裁判的参考依据。[73]
又如，在四川首例火锅店收取“开瓶费”一案中，法院认为，在饮食服务合同中，根据交易习惯，店方提供的纸筷无须支付费用，火锅店收取纸筷费的行为违反交易习惯，判决火锅店予以退还。[74]法院在此以饮食服务业的交易习惯为依据，对纸筷费问题作出裁判。
复如，在上诉人北京奇虎科技有限公司、奇智软件（北京）有限公司与被上诉人腾讯科技（深圳）有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司不正当竞争纠纷一案中，最高人民法院二审判决对于“一审法院援用工信部《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》（以下简称《若干规定》）和互联网协会《中国互联网行业自律公约》（以下简称《自律公约》）是否适当的问题”进行了专门评判，认为[75]：“在市场经营活动中，相关行业协会或者自律组织为规范特定领域的竞争行为和维护竞争秩序，有时会结合其行业特点和竞争需求，在总结归纳其行业内竞争现象的基础上，以自律公约等形式制定行业内的从业规范，以约束行业内的企业行为或者为其提供行为指引。这些行业性规范常常反映和体现了行业内的公认商业道德和行为标准，可以成为人民法院发现和认定行业惯常行为标准和公认商业道德的重要渊源之一。当然，这些行业规范性文件同样不能违反法律原则和规则，必须公正、客观。互联网协会《自律公约》第十八条规定终端软件在安装、运行、升级、卸载等过程中，不应恶意干扰或者破坏其他合法终端软件的正常使用；第十九条规定除恶意广告外，不得针对特定信息服务提供商拦截、屏蔽合法信息内容及页面。该自律公约系互联网协会部分会员提出草案，并得到包括本案当事人在内的互联网企业广泛签署，该事实在某种程度上说明了该自律公约确实具有正当性并为业内所公认，其相关内容也反映了互联网行业市场竞争的实际和正当竞争需求。人民法院在判断其相关内容合法、公正和客观的基础上，将其作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据，并无不当。上诉人以市场竞争为目的，未经被上诉人许可，针对被上诉人QQ软件，专门开发QQ保镖，对QQ软件进行深度干预，干扰QQ软件的正常使用并引导用户安装其相关产品，一审法院认定该行为违反了互联网相关行业的行业惯例和公认的商业道德并无不当。需要特别指出的是，一审法院在裁判本案时援引的是《民法通则》《反不正当竞争法》及本院相关司法解释，对于《自律公约》的援用并不是将其作为法律规范性文件意义上的依据，实质上只是作为认定行业惯常行为标准和公认商业道德的事实依据。对于《若干规定》的援用，也仅是用于证明互联网经营行为标准和公认的商业道德。因此，一审法院对于《若干规定》及《自律公约》的援用并无不当，上诉人此上诉理由不能成立。”此处涉及的行业公约具有行业惯例性质，该二审判决特别明确：“人民法院在判断其相关内容合法、公正和客观的基础上，将其作为认定互联网行业惯常行为标准和公认商业道德的参考依据。”
惯例也是行政法的法源之一。这既包括行政机关长期形成的惯例，如商标局和商标评审委员会认定或者评审商标的习惯做法，专利复审委员会复审专利的习惯做法；也包括行政活动中认可的社会经济生活中的习惯。法院在行政审判中实际上也是肯定习惯法的。例如，倘若行政惯例与法律规范不抵触，或者说并无违法之处，可以作为认定行政行为合法性的补充依据；行政审判也可以运用其他社会生活中的惯例。
习惯必须具有合法性，或者在没有明确的法律依据时，必须符合主流的公共道德和公共利益，否则，法院不予认可，不能作为裁判依据。例如，据报载，济源市一对新人举行婚礼，李静（化名）是伴娘。新娘和新郎举行完婚礼后，趁大家都在忙，七八名男宾将伴娘李静拉到了另外一个卧室，为掩人耳目，他们将李静的眼睛蒙住“闹洞房”。虽然李静极力反抗，但她还是被扒得几近全裸，男宾们拿出事先准备好的圆珠笔在她身上“画老鳖”。李静说，这些人一边说污言秽语，一边动手动脚在她身上乱摸，更有甚者，竟然将手伸进她的私处说要检查她是不是处女。这伙男宾疯狂地折腾了十几分钟后，才将她放了出来。据了解，济源市有“闹洞房、画老鳖”的风俗习惯。新人举行完婚礼后，部分男宾要“闹洞房”“戏耍”新娘，让新郎、新娘表演节目，偷听新郎、新娘说悄悄话等。在所有的“节目”中，男宾们最喜欢“画老鳖”，即在新娘身上画出“老鳖”的图样，有些男宾在画完“老鳖”后，还要题字：“×××到此一游！”男宾一般都与新郎较为熟悉，有时候当着新郎的面，在新娘身上“画老鳖”有点难为情，但他们对“伴娘”不是特别熟悉，因此，“伴娘”经常成为“画老鳖”的对象。久而久之，“伴娘”就没有人愿意当了。就这种风俗习惯而言，显然不具有合法性，不足以阻却其构成侮辱等违法行为。
习惯本身更多的是在法律缺位时发挥拾遗补阙作用，按照主流价值观或法治精神对其审查和认可，在法律适用时至关重要。法院适用习惯时，必须把好认可的关口。
[1]有人认为：“准确地把握法律渊源以及精确地确定‘法律与法的范围，就成了法律适用者的宪法任务。”［德］伯恩·魏德士：《法律学》，丁小春译，法律出版社2003年版，第101页。
[2]孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第49～51页。
[3]周旺生主编：《立法学》（高等学校法学教材）（第2版），法律出版社2000年版，第65页。
[4]周旺生主编：《立法学》（高等学校法学教材）（第2版），法律出版社2000年版，第66页。
[5]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第415～416页。
[6]正如E.博登海默所说，“在一个高度发达的现代国家，立法机关所面临的任务是如此之多和如此之复杂，乃至如果不给这种机关加上极度繁重的负担，那么这些任务中的细节与技术细节就无法完成。再者，在专门的政府管理领域中，有些立法活动要求立法者对存在于该特殊领域中的组织问题和技术问题完全熟悉，因此由一些专家来处理这些问题就比缺乏必要的专业知识的立法议会来处理这些问题要适当得多。由于诸如此类的缘故，现代立法机关常常把一些立法职能授予政府的行政机构，授予一个局或专业委员会，或授予国家最高行政机构。此外，立法机关还可能将某些立法任务授予司法机关。例如，在美国，国会就委托美国最高法院承担制定供联邦地区法院使用的程序规则的任务，而且许多州的立法机关也通过了同样的授权法案”。［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第414～415页。
[7]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第421页。
[8]《瑞士民法典》，殷生根等译，中国政法大学出版社1999年版，第3页。
[9]已被最高人民法院关于废止1980年1月1日至1997年6月30日发布的部分司法解释和司法解释性质文件（第九批）的决定所废止。
[10]“法律渊源是一种权威性理由。人们提供了一种权威的理由，以支持特定立法决定、司法裁决或者其他根据情势而不是其内容所作出的裁决。法律人必须、应当或者可以提供的作为权威性理由的所有文本和惯例等都是本书所采用的意义上的法律渊源。”［瑞典］亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第26页。
[11]笔者最早接触“法律渊源”一词，是在大学法理学的课堂上和法理学教科书中。那时（20世纪80年代初期）的法理学课程和教科书被称为“法学基础理论”（现在大多已径称“法理学”了）。正是由于是“基础理论”，其内容比较宽泛（甚至可以说有些泛泛或者空洞），没有现在的法理学内容丰富，加上当时涉世未深，对法律操作并无概念，也就压根没有认识到法理的真正意义，更是感觉其与法律适用现实有“十万八千里”的距离。于是，学过之后也就很快没有印象了。只是到后来，随着司法经历和经验的积累，感到法学基本理论与法律的具体适用关系密切，特别是研究探讨深层次的法律适用问题，法理学知识更是不可或缺了。就这样，法理学的原理和概念又很快进入笔者的法律适用视野，其中就包括“法律渊源”的概念和理论。笔者相信，不少法律人会有同感。
[12]例如，“法律渊源”在英美法理学上没有一致的含义。著名法理学家格雷（Johnchlpman Gray）将“法律”（the 1aw）与“法律渊源”（sources of the law）作严格的区分，认为法律是由法院以权威性方式在其判决中加以确定的规则组成的，法律渊源应当从法官在制定那些构成法律的规则时通常所诉诸的某些法律资料与非法律资料中去寻找。他列举了五种这样的渊源：立法机关颁布的法令、司法先例、专家意见、习惯及道德原则（包括公共政策原则）。埃尔曼也认为：“法律渊源是指，一旦社会中出现区别性的法律义务，法律规范所据以形成的材料。建立在宗教或世俗传统基础之上的习惯、司法机构或其他显要人物所作的判决、成文法律、正义的准则以及可能的法律方面的权威性著作构成了这些材料。”［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第42页。另有一些论者则把法律渊源等同于那些经制定的法律规则得以衍生其强制力的官方的和权威性的文本，即宪法、法规、条约、行政命令和条例、司法意见和法庭规则。在大陆法系国家，制定法、习惯法和（在一定条件下的）条约，往往被宣称为法律的唯一渊源。见［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第413～414页。从更大的背景上看，当时对法律渊源有两种极端的看法。一种极端是以科克、黑尔和布莱克斯通为代表，认为法官完全不立法，仅仅是发现法律，只存在先存的既成规则，法官只是剥开其外衣；另一种极端以奥斯丁、霍兰德、格雷和布朗为代表，认为只有法院采用的规则才是法律，法律从来不是任何其他人制定的。例如，格雷严格区分法律与法律渊源（来源），“法律就是法官所宣布的东西；制定法、先例、博学专家的意见、习惯和道德都只是法律的渊源”。折中的观点认为，既有的规则是法律，而在空白之处又允许法官造法。见［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第77～78页。有的德国学者指出：“由于其多面性，法律渊源的概念很不明确，存在着完全不同的定义。法理通常认为法律渊源是‘实在法的识别标志’。法律渊源与法律的产生和形式联系密切，就此而言，法律渊源是众多法律规范中的秩序因素，因此是法律规范得以产生和存在的表现形式。”［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，中国政法大学出版社2002年版，第55页。我国有的学者形象地指出：“从法律研究和实用的立场来说，所谓法之渊源，就是研究或适用法律者所由汲取法律之泉源，正如水之源泉，在法学上亦简称法源。”韩忠谟：《法学绪论》，中国政法大学出版社2002年版，第26页。
[13]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第319～320页。
[14]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第319～320页。
[15]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第414～415页。
[16]陈金钊主编：《法理学》，北京大学出版社2002年版，第145页。
[17]［德］伯恩·魏德士：《法律学》，丁小春译，法律出版社2003年版，第102页。魏德士指出：“广义上讲，它（即法律渊源）指的是对客观法产生决定性影响的所有因素。这样一来，法学文献（如‘法学家法’）、行政（如‘行政实践’）、法院实践（如‘不断的裁判’）和国民的观念（一般法律意识）都属于法的渊源。上述渊源可以帮助法官正确认知现行的法（法律认知的辅助手段）。仅在这个意义上，人们可以称为‘广义的法律渊源’或‘社会学的法律渊源’……‘不过在法理学中，多数学者使用的是狭义的法律渊源概念。按照《基本法》第20条第3款和第97条第1款，只有那些对于法律适用者具有约束力的法规范，才是法律渊源。”
[18]Roger，Legal Institutions and the Sources of Law，Springer，p.149.
[19]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第28～29页。
[20]［意］罗道尔夫·萨克：《比较法导论》，费安玲等译，商务印书馆2014年版，第99页。
[21]［瑞典］亚历山大·佩岑尼克：《法律科学：作为法律知识和法律渊源的法律学说》，桂晓伟译，武汉大学出版社2009年版，第26页。
[22]正如卡多佐在开始其《司法过程的性质》的演讲时所追问的：“当我决定一个案件时，我到底做了些什么？我用了什么样的信息资源作了指导？我允许这些信息在多大比重上发挥作用？如果可以适用某个司法的先例，在什么时候我会拒绝遵循这一先例？当没有可以适用的先例时，我又如何获得一个规则而同时又为未来制定一个先例？如果我寻求的是逻辑上的前后一致，寻求法律结构上的对称，这种寻求又应走多远？在哪一点上，这种追求应当在某些与之不一致的习惯的面前、在某些关于社会福利的考虑因素的面前以及在我个人的或共同的关于正义和道德的标准面前止步？”尽管成文法国家与判例法国家的审判依据有所不同，但有许多类似之处。［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第1～2页。
[23]［意］罗道尔夫·萨克：《比较法导论》，费安玲等译，商务印书馆2014年版，第89页。
[24]德国学者毛雷尔指出：“一般情况下，现代法律规范都是通过有意识的、按照程序的立法行为产生，在精心设计的法律规则以书面形式固定下来时即告成立。正是在这种意义上，成文法与以前经常但现在已不多见的习惯法区别开来，后者是通过法律关系人的实际行为及其相应的法律证明的过程中自发产生的。书面形式服务于法的安定性，法律规范的存在时间和内容由此确定；法律规范的措辞可能是多义的，甚至是充满争议的，而这正是采取书面形式的理由所在。”［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，中国政法大学出版社2002年版，第56～57页。
[25]在法典化时代，大陆法系国家的法律渊源与法典（成文法）画了等号，即法律仅指法典或者成文法，不再承认成文法以外的法律渊源。随着法典神话的破灭（大体上是在19世纪后半期），法律渊源理论发生变化（多元化）。
[26]［英］P.S.阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第20～21页。
[27]［英］P.S.阿蒂亚：《英国法中的实用主义与理论》，刘承韪、刘毅译，清华大学出版社2008年版，第21页。
[28]此复函现已废止。
[29]此批复现已废止。
[30]最高人民法院公报编辑部编：《最高人民法院公报典型案例和司法解释精选》，人民法院出版社1993年版，第183～185页。
[31]该批复已废止。
[32]周道鸾编著：《民事裁判文书改革与实例评析》（第二版），人民法院出版社2003年版，第241页。
[33]该案及最高人民法院对该案的批复之所以引起注意，是因为宪法司法化正逢理论界关注之时。至少就《最高人民法院关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》［（88）民他字第1号］而言，它已明确适用宪法处理民事案件，只不过当时宪法司法化尚不是社会关注的热点话题。这种变化本身就反映了我国法治进程的加快。此前还有许多适用宪法的案例，如1998年四川省眉山地区中级法院“刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗敏友工伤赔偿案”，2000年云南省高级人民法院“龙健康诉中州建筑公司等损害赔偿案”等。
[34]“不过有些法官并不同意对司法严加限制这个主张，根据这些限制，法院只能判决最狭小范围内的案件，而有些案件是直接与这一概念相对抗的。其中的一例就是‘米兰达’判决，在这一判决中，最高法院制定了关于控制警察超出案件具体事实的行为规则。”见［美］希尔斯曼：《美国是如何治理的》，曹大鹏译，商务印书馆1995年版，第176页。
[35]此文件根据2011年1月8日国务院令第588号重新修订。
[36]已失效。被2005年10月27日中华人民共和国主席令第42号公布的《中华人民共和国公司法》代替，以及国务院关于废止部分行政法规的决定废止。
[37]此法规已被2011年11月16日发布的《行政法规制定程序条例》所废止。
[38]国家正式文件中也有诸如行政法规的“立法性的解释”之类的称谓。例如，《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（1999年5月10日）第1条指出：“凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释。这类立法性的解释，由国务院法制办公室按照行政法规草案审查程序提出意见，报国务院同意后，根据不同情况，由国务院发布或者由国务院授权有关行政主管部门发布。”国务院办公厅通知仍然有效，如《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国立法法〉的通知》（2000年6月8日）指出：“关于行政法规的解释，各地方、各部门要继续按照1999年5月10日《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》的规定执行。”
[39]全国人民代表大会常务委员会编、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第143～144页。
[40]曹康泰主编：《规章制定程序条例释义》，中国法制出版社2002年版，第111页。
[41]曹康泰主编：《规章制定程序条例释义》，中国法制出版社2002年版，第114页。
[42]本篇法规已被《最高人民法院关于司法解释工作的规定》废止，全文同。
[43]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国民主法制出版社2000年版，第272页。
[44]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第446～447页。
[45]公丕祥主编：《法理学》，复旦大学出版社2002年版，第324页。
[46]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第415页。
[47]［美］A.L.考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第216～217页。
[48]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第465～466页。
[49]张利宾：“合同因公共政策原因而被宣告无效”，载《人民法院报》2006年6月5日。
[50]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第465～466页。
[51]按照起草者的解释，“国家政策，是国家在一定时期内为实现一定任务而规定的行为准则。革命战争年代，各项工作主要靠政策指导，现在我们处在一个大变动的过程中，这个变动也包括从主要依靠政策办事逐步过渡到不仅依靠政策，还要靠健全法制，依法办事。法律和政策是一致的。法律是政策的定型化。但是法律不可能事无巨细，一一规定，特别是对某些新情况、新问题，尚未积累丰富的经验，没有找到行之有效的措施，不可能制定法律。因此，在民事活动中，如果法律没有规定，应当遵守国家政策。”穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1987年版，第7页。
[52]博登海默指出：“在某些情形下，采取紧急措施的要求会变得极为迫切，所以不论是立法者还是执法者都不能忽视它们。因此，战争、饥荒、内乱、劳力之缺乏或生产制度太落后等情形都可能会要求采取紧急措施甚或采取一些按正义观点可以提出质疑的严厉措施。但是在这种情形下，法律机关应当以执行那些可能对正义造成最小侵损的紧急措施为原则。它们应当仔细权衡处于危急之中的彼此冲突的各种利益，而不应当不经批判的考虑便接受最容易且最显而易见的一种解决方法。”参见：［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第466页。
[53]汪永清：“推进多层次多领域依法治理”，载《人民日报》2014年12月11日，第7版。
[54]［美］埃尔曼：《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，生活·读书·新知三联书店1990年版，第8页。
[55]Roger A.Shiner：Legal Institutions and the Sources of Law，Springer，p.63.
[56]《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第87页。
[57]北京大学法理学教研室：《法学基础理论》（新编本），北京大学出版社1984年版，第37页。
[58]孙国华主编：《法学基础理论》，中国人民大学出版社1987年版，第41页。
[59]［法］勒内·达维德：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第122页。
[60]［美］E.博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社2001年版，第470页。
[61]陈金钊主编：《法理学》，华东政法大学2008年版，第148页。
[62]杨心宇主编：《法理学研究：基础与前沿》，复旦大学出版社2002年版，第127页。
[63]谢鸿飞：“论民事习惯在近代民法中的地位”，载《法学》1998年第3期。
[64]［英］丹宁勋爵：《家庭故事》，刘庸安译，法律出版社2001年版，第255页。
[65]［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第36、38页。
[66]张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第46页。
[67]王名扬：《法国行政法》（上册），中国政法大学出版社1997年版，第17页。王名扬教授所称的形式渊源，是指法律规则的表现形式，即法律规则出现在哪里，什么地方可以找到法律规则；实质渊源是指构成法律规则的资料来源于什么地方。形式渊源表现为成文法。
[68]［德］哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第62～64页。
[69]张正钊、韩大元主编：《比较行政法》，中国人民大学出版社1998年版，第46～47页。
[70]早在1950年6月，当时尚未设立人民代表大会，时任最高人民法院院长的沈钧儒向最高权力机关全国政治协商会议作“人民法院工作报告”，这是新中国成立后的第一次最高人民法院工作报告。1954年设立人民代表大会制度以后，最高人民法院开始向全国人民代表大会作工作报告，后因“文革”而中断。1979年以后，恢复最高人民法院作工作报告制度。与此相适应，地方各级人民法院向本级人民代表大会作工作报告。
[71]据立法者解释，“许多社会公德，已经得到法律确认，成为法律的一部分，但对尚未制定为法律的社会公德，当事人在民事活动中仍然应当尊重”。穆生秦主编：《民法通则释义》，法律出版社1987年版，第8页。
[72]见“结婚洞房被烧纸祭奠亲人 法院判决侵权赔偿精神损失”，载《法制日报》2004年3月2日。
[73]北京市第二中级人民法院（1998）二中知初字第86号民事判决书。
[74]“四川首例‘开瓶费’官司火锅店一审败诉 退还开瓶费纸筷费支付交通费”，载《法制日报》2006年4月26日。
[75]中华人民共和国最高人民法院（2013）民三终字第5号民事判决书。