私募基金份额质押担保合同公证
一、案情梗概
甲公司、乙公司及a公司、b公司均系“东方红”电子信息产业投资基金的共同发起人，其中乙公司为该投资基金的唯一普通合伙人。各方签署《“东方红”电子信息产业投资基金合伙协议》后，因基金劣后级合伙人a公司未能按期缴纳首期出资，乙公司拟安排a公司退伙，并安排丙公司作为基金劣后级合伙人入伙。为保证整个投资资金的首期出资及时到位，甲公司以自有资金通过公司住所地某商业银行向乙公司提供委托贷款人民币5000万元整，作为丙公司的首期出资资金来源。为了保障委托贷款的资金安全，甲公司要求丙公司将持有的“东方红”电子信息产业投资基金份额全部质押给自己。
经查，甲公司为国有独资公司，经营范围包含委托贷款业务。乙公司由一名法人股东和三名自然人股东共同设立（其中自然人股东之一陈某某系该公司的法定代表人）。陈某某和黄某共同设立了杭州A公司（陈某某系该公司法定代表人），杭州A公司及陈某某、黄某又共同设立了杭州B公司（陈某某系该公司法定代表人），杭州B公司再全资设立了另一子公司即本案中的丙公司（陈某某系丙公司法定代表人）。
二、公证要旨
公证处最终在全面核实案情、询问利害关系人、取得相关公司股东会决议、充分告知各方主体的法律风险与法律后果后，受理了该《质押担保合同》公证申请，并出具了公证书。
公证机构办理私募基金份额质押担保合同公证，具有法律上和程序上的正当性。公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证机构通过充分告知当事人申办公证的法律意义、明示法律风险、提出法律建议，为当事人办理《质押担保合同》公证，一方面证明了合同成立时间，作为判断“债权”成立先后的关键性证据；另一方面也证明了合同主体设立质权的真实意思表示，排除恶意串通，损害其他债权人合法利益的可能性。
此外，《担保法》第43条规定：“当事人以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。当事人办理抵押物登记的，登记部门为抵押人所在地的公证部门。”在当前私募基金份额质押存在法律规定缺失、登记机关缺位、业务操作规则缺乏背景下，经过公证的《质押担保合同》或可客观上达到“质押登记”或“对抗第三人”的法律效果。
三、问题与思考
私募基金份额作为一种具有担保价值的财产权利，越来越广泛地应用于融资担保领域，成为质押对象。理论上，法律应保护私募基金份额“物尽其用”，但实务中私募基金份额质押存在法律规定缺失、登记机关缺位、业务操作规则缺乏等诸多问题，这使得私募基金份额质权设立与实现处于极大的不确定，不利于质权人的权利保护。具体体现在：
（一）法律规定缺失
我国《物权法》第223条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列权利可以出质：……（四）可以转让的基金份额、股权；……（七）法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利。”第226条第1款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”
我国《担保法》第75条规定：“下列权利可以质押：……（四）依法可以质押的其他权利。”我国《合伙企业法》第25条规定：“合伙人以其在合伙企业中的财产份额出质的，须经其他合伙人一致同意；未经其他合伙人一致同意，其行为无效，由此给善意第三人造成损失的，由行为人依法承担赔偿责任。”同时第72条规定：“有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质；但是，合伙协议另有约定的除外。”但现行《物权法》《担保法》对私募基金份额缺乏明确规定，语焉不详。
（二）登记机关缺位
由于私募基金份额性质无法界定，导致登记机关不明确。有人认为应属《物权法》第223条规定的“基金份额”，故应向证券登记结算机构申请办理出质登记。也有人认为，私募基金份额属于《物权法》第226条规定的“以其他股权出质的”情形，因而质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。但中国证券登记结算有限责任公司和国家工商总局等主管机构在实践中往往拒绝受理，致使质权的设立与实现存在极大的不确定性。
（三）业务操作规则缺乏
与抵押权登记不同，前述中国证券登记结算有限责任公司和国家工商总局拒绝受理，主要是因为尚未建立私募基金份额出质登记业务规则。我国《证券投资基金法》第92条仅规定，非公开募集基金，应当制定并签订基金合同。基金合同应当包括下列内容：①基金份额持有人、基金管理人、基金托管人的权利、义务；②基金的运作方式；③基金的出资方式、数额和认缴期限；④基金的投资范围、投资策略和投资限制；⑤基金收益分配原则、执行方式；⑥基金承担的有关费用；⑦基金信息提供的内容、方式；⑧基金份额的认购、赎回或者转让的程序和方式；⑨基金合同变更、解除和终止的事由、程序；⑩基金财产清算方式；当事人约定的其他事项。基金份额持有人转让基金份额的，应当符合本法第87条、第91条的规定。未见非公开募集基金、质押相关规定和登记业务规则。
（四）私募基金份额出质应参照适用动产质权
私募基金份额作为一种财产权利，其可出质性毋庸置疑。我国《物权法》第229条规定：“权利质权除适用本节规定外，适用本章第一节动产质权的规定。”我们认为，私募基金份额设立质权至少需具备以下条件：
一是订立书面的质押担保合同。包括被担保的主债权种类和数额，债务人履行债务的期限，质押财产的名称、数量、质量、状况，质权的担保范围，质物移交的时间，等等。
二是实际交付标的物。（1）交付是质权的成立要件。不交付标的物的质权不成立，但是出质人应当承担过错责任。债务人或者第三人未按质押合同约定的时间移交质物，因此给质权人造成损失的，出质人应当根据其过错承担赔偿责任。（2）交付包括现实交付、指示交付和简易交付，但不包括占有约定。出质人代质权人占有质物的，质押合同不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。（3）交付的标的物与合同约定不一致的，以交付的为准。故而，实际控制标的物即对私募基金份额的占有、控制、支配能力成为认定质权设立的关键。
三是私募基金其他合伙人的一致认可。判断私募基金份额质权设定与否，在实务操作中，还要考虑是否取得其他合伙人的一致同意，认可质权已设定的事实。
四是实际参与合伙企业重大事项决策。“质权人”应积极参与我国《合伙企业法》第18条规定的合伙协议约定的相关事项，包括：①合伙企业的名称和主要经营场所的地点；②合伙目的和合伙经营范围；③合伙人的姓名或者名称、住所；④合伙人的出资方式、数额和缴付期限；⑤利润分配、亏损分担方式；⑥合伙事务的执行；⑦入伙与退伙；⑧争议解决办法；⑨合伙企业的解散与清算；⑩违约责任。尤其是合伙企业内部的重大事项，诸如合伙人退货、资产收益分配、基金份额转让需征得质权人同意，形式实际上的占有、控制状态。
（五）法院判例指导价值
苏州高新区通安农村小额贷款有限公司（以下简称“通安小贷公司”）诉苏州成罡钢铁贸易有限公司（以下简称“成罡公司”）、苏州鑫澳担保投资有限公司、张海根金融借款合同纠纷案[判决书字号：江苏省苏州市虎丘区人民法院（2013）虎商初字第0522号]，对本案具有实际指导价值。
该案审理法院认为，成罡公司未能按约归还借款本金，应当归还通安小贷公司借款本金300万元及逾期利息。关于张海根将其向凯风万盛企业的实缴出资额300万元及其享有的财产份额质押是否成立的问题，法院认为，依据《合伙企业法》的规定，有限合伙人可以将其在有限合伙企业中的财产份额出质。但对于以有限合伙企业中的财产份额进行的权利质押，《物权法》和《担保法》均未规定其质权设立的登记手续，故而应当适用动产质权的规定，质权自出质人交付质押财产时设立。
另外，在本案中，关于张海根将其出资额及其享有的财产份额出质给通安小贷公司的相关事宜，凯风万盛企业进行合伙人决议，并与通安小贷公司以《补充协议》的方式对该出质事宜以及出质后质权人所享有的权利进行了约定。从《补充协议》的内容来看，通安小贷公司实际上已经取得了对该出资额及其享有的财产份额的控制权，应视为该质押权利已经交付给通安小贷公司，质权自该《补充协议》生效时设立。因此，通安小贷公司有权就该质押的出资额及其享有的财产份额优先受偿。
综上，法院判决成罡公司归还通安小贷公司借款本金300万元及逾期利息；通安小贷公司并有权以张海根质押的凯风万盛企业实缴出资额300万元及其享有的财产份额折价或拍卖、变卖所得价款优先受偿。
案例点评
本案看似常规合同公证业务，但涉及诸多法律问题：一是私募基金份额能否出质；二是办理私募基金份额出质的登记障碍；三是私募基金份额出质成立的判断标准。
关于第一个问题，根据我国《物权法》第223条的规定，债务人或者第三人有权处分的基金份额可以出质。本案中，基金份额表现为有限合伙企业中的财产份额。根据《合伙企业法》，合伙人可以以其在合伙企业中的财产份额出质，但应当经其他合伙人一致同意，且如果合伙协议中有其他约定的，则应按照合伙协议的约定执行。本案中，公证处应当审查合伙企业的合伙协议，并按照合伙协议的约定取得相应的授权或批准文件后，方可办理相关事项的公证。
第二个问题是实务界比较困扰的一个难题。《物权法》第226条第1款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立。”而在实务中，无论是证券登记结算机构还是工商新政管理部门均不受理私募基金份额的质押登记。笔者在处理类似业务时，通常采取合同公证+在报纸上发布公告的方式进行公示。另外，如果涉及的私募基金是中国基金业协会备案过的私募基金，可以以在中基协网站上发布公告的形式公示。
与此紧密相关的是第三个问题，私募基金份额出质设立的判断标准是否应当以“登记”为准。笔者认为，在登记机构缺位的情况下，不应当以登记作为私募基金份额出质的设立标准，而是应当依照《物权法》第212条的规定，从“交付质押财产”起设立。而“交付”的标准，其一是特定化，其二是质权人实际控制质物。私募基金财产份额不属于种类物，符合特定化的条件。因此，在实务处理中，当事人应当特别关注实际控制权的转移。除通过公证证明质押担保合同是当事人真实意思表示、内容真实有效、签约行为合法、印章属实外，当事人应当在合同中特别约定，出质人获得利润分红、转让合伙企业财产份额、退伙、合伙企业解散等重大事项均需取得质权人的同意。这样，才能认定质权人对基金财产份额的实际控制权，从而实现了财产权利的“交付”。