第一节国际法中的报复制度概述

在古代法典中，如《汉谟拉比法典》、《十二铜表法》中都有“以牙还牙”、“以眼还眼”等有关报复的规定。在现代国际法中，国家不遵守国际义务即构成国家的国际不法行为，引起该国家的国际责任，受害国通常可以依照国际法所提供的程序行使权利，迫使侵害国履行它的国际义务或承担它的国际责任。［1］如果侵害国不履行其国际义务或不承担其国际责任，受害国有权依据国际法实施强制性措施，这一般是促使侵害国履行义务、承担责任的最后手段。

传统国际法所认可的解决争端的强制性措施(包括武力的强制措施和非武力的强制措施)，是指争端当事一方以强制性措施迫使争端另一方同意或者接受其所希望的争端解决结果。而现代国际法摒弃了传统国际法中的武力解决争端强制措施，但并不排除非暴力的自助措施(nonviolent selfhelp measures)和非武力的对抗性措施(nonforcible countermeasures)。如《联合国宪章》虽然对和平自助措施未作任何具体规定，但允许在一定条件下和不违背相称性和必要性原则的前提下采取非武力的对抗性措施。在现代国际法的发展中，上述两种措施已成为迫切需要严格规范与管制的对象。因为法律愈多，违法机会就愈多，那些遭到侵害而又没有其他补救措施的国际法主体诉诸这两种措施的可能性也就愈大。

报复(reprisal)是主权国家的一项国际习惯法上的权利，是解决争端的传统手段之一。传统国际法理论认为，任何国家在其利益受到不法侵害时，都有权不履行对在先违法国所承担的国际法义务，并可自行选择任何单方面非武力的对抗性措施。报复是国际法的制裁措施，包括政治的、经济的或是军事的，作为对国际不法行为的回应、惩罚和制裁，是一般国际法所认可的国家的权力。在传统国际法上，自助形式的报复曾被认为是实施国际法的一种重要的强制措施，是恰当的、合法的，在客观上也发挥了重要的作用。［2］

WTO报复制度作为国际法中贸易领域报复制度的典型代表来源于一般国际法中的报复制度，是一般国际法中报复制度的特别规定［3］，也是一般国际法中报复制度在经济贸易领域的具体体现。［4］一、 国际法中报复的内涵

国际法大多会提供“救济措施”，即在权利受到损害时提供的补救措施。根据《布莱克法律词典》的解释，“救济”(remedy)是指“根据法律来预防或纠正错误的行为，以恢复法律所维护的权利与义务的平衡，保护利益相关人的合法权益”［5］。国际法规定的“救济措施”主要包括报复(reprisal or retaliation)、反措施(countermeasure)、反报措施(retorsion)、制裁(sanction)和惩罚(punishment)等。

(一) 报复的含义

在国际法领域，“报复”是一个专有术语。所谓报复是指“针对一个国家的违法行为所采取的合法强制行动”［6］。王铁崖教授也对报复这一概念作出了权威的定义，他认为：“报复是指一个国家针对他国所犯国际不法行为而不得不采取的某种不符合自己对他国原已承担的国际义务的对应行为。”［7］因此，对于国际法中的报复一般解释为，一个国家例外地被允许强迫另一个国家同意接受为了其自己在先的国际不法行为所产生的争端的满意解决而对另一国家所采取的有害的或者其他国际不法行为。在现代国际法上，报复已经变成强制执行国际义务的最主要的手段。［8］

在传统国际法中，报复主要是通过自力救济的方式回应那些违反国际法的包括武力行为在内的不法行为。后来，报复被限定用在国际武装冲突中，即主要用于武力报复情况下，以和平手段实施的报复常被称为“反措施”。［9］

根据联合国国际法委员会(ILC)2001年二读通过的《国际法委员会关于国际不法行为的国家责任条款草案》(Draft Articles on Responsibility of States for Internationally Wrongful Acts)(简称《国家责任条款草案》）［10］第49条的规定，国际法中的“反措施”是指“受害国针对责任国的不履行其国际义务所引起的法律后果而采取的措施”。［11］反措施最早是美国外交关系法中常用的术语，于1978年仲裁庭在审理“美国—法国航空服务协议案”时首次使用，在该案中，仲裁员表示，针对一国不法行为所采取的，作为回应的不法行为，由于先前不法行为的在先存在，作为报复的反措施的不法性受到了阻却，成为了合法行为。［12］

反措施是传统国际法中的报复剔除了武力因素的产物。在现代国际法中，“反措施”并没有完全取代在国际法中长期习惯使用的“报复”这一术语，而是与后者混同使用。［13］因此，在现代国际法中，反措施与报复的含义极为接近，成为了现代国际法中报复制度的主要内容。

从表面上看，报复行为本身是一种违法行为，违反了一国对另一国应承担的国际义务，但这种违法性由于是对另一国在先违法行为的回应而被解除，因此，报复在法律性质上属于一种合法行为。报复虽然在通常情形下是不合法的，但却例外地被允许作为一个国家对另一个国家侵犯其权利的回应。［14］虽然报复是用来回应另一国家在先不法行为而采取的措施，具有强迫对方终止不法行为的目的……但为了控制报复这种违法行为的使用限度，一般都会规定一项报复措施应与引起该项报复措施的违法行为成比例。［15］

报复也被称为是国际法的“后门”(back door),因为它是被例外地允许通过实施违法行为来回应先前的不法行为。由于它是国家针对不法行为而采取的一种自助措施，所以它的性质仍然受到国际法“弱法”的性质所决定。传统的报复制度在报复的使用范围、报复水平、报复程序等方面都没有作出明确的规定，因此在实践操作过程中存在很多的问题。

(二) 报复的法律特征

第一，国际法意义上的报复在本质上属于一种合法行为。报复行为本身是一种违法行为，由于其针对的是国际不法行为，报复的违法性被阻却而成为了合法行为。《国家责任条款草案》第22条专门将针对国际不法行为的反措施列为阻却违法性的事由之一。第22条规定：“一国对另一国实施的与国际义务不符行为的不法性受到了排除，如果且仅在该行为构成符合第二章第三节规定的针对后者的反措施的范围内。”根据该条规定，符合一定条件的反措施排除了该行为本身的违法性。因此，报复的合法性基于其针对的是国际不法行为。

第二，报复的目的是促使对方停止其国际不法行为。被报复国未能承担其应该承担的国际义务是报复实施国被授权报复的前提条件之一。《国家责任条款草案》第49条第1款规定：“受损国仅在为促使国际不法行为责任国根据第二部分规定遵守其义务时，才可对该国采取反措施。”根据该条规定，实施报复的目的是为了促使责任国停止其国际不法行为，而不是为了受损国和责任国之间的利益平衡，更不是为了惩罚责任国。

第三，报复的水平必须符合比例性要求。《国家责任法条款草案》第51条规定了反措施的比例性要求。第51条规定：“反措施必须与所遭受的损害相称，并应考虑到国际不法行为的严重程度和有关权利。”根据该条规定，比例性要求是指反措施的水平必须与所遭受损害的程度相当(commensurate),同时考虑国际不法行为的严重程度(gravity)和所涉权利等因素。［16］判定是否符合比例性要求应该考虑相关法律所保护利益的重要性，以及国际不法行为的严重程度等因素，而不是纯粹“量化”所受损害的程度，以确保采取反措施不会导致不公平的结果。

(三) 报复的种类及主要形式

国际法中的报复被认为是一种对一国不法行为所采取的合法强制措施，报复可以分为武力手段的报复与和平手段的报复两大类，两者的根本区别在于前者包含武装冲突形式的报复，而后者不包含此种形式。

第一类，武力手段的报复。传统国际法中的“报复”一词曾被限定用在国际武装冲突中，即主要用于武力报复情况下。国际法领域关于武力手段报复的典型案例是1914年发生的著名的“瑙里拉争端案”。［17］由于现代国际法原则上禁止武力手段的报复，因此，根据《联合国宪章》的规定，武力手段的报复只在符合自卫权规定的情况下，经由联合国安理会授权时才可使用，如“平时封锁”(pacific blockade)措施。

第二类，和平手段的报复。和平手段的报复主要是指剔除武力因素的报复，为了与武力手段的报复相区别，在现代国际法中，“报复”一词较少被使用。和平手段的报复可以分为反措施和反报措施两种形式。反措施主要是指针对一国不法行为所采取的强制措施，与现在“报复”的含义最为接近；反报措施是指针对不礼貌、不友好或不公正的行为而采取的一种报复措施，往往是针对一国“不友好”的行为而采取相同或类似方式予以还击的措施。反措施与反报措施都属于国际法上的合法行为，两者的区别在于，针对的对象不同，反措施针对的必须是国际不法行为，而反报措施针对的是国际“不友好”行为，但行为本身并不违法；合法的原因不同，反措施是因为存在先前的不法行为而使其不法性受到阻却，反报措施本身就不违反国际法。

根据国际法的规定以及报复制度应用的情况，报复的主要实施方式有：经济性(制裁)措施，如《联合国宪章》第七章规定的报复措施，具体包括中止或撤销减让、额外征收进口关税或其他进口限制等措施；停止施行条约全部或局部或终止条约的措施，如《维也纳条约法公约》第60条规定的报复措施；解除或撤销受害方的义务或减让，如《哈瓦那宪章》第93条规定的报复措施；中止减让或其他义务，如WTO《关于争端解决规则与程序的谅解》(DSU)第22条规定的报复措施。虽然有多种实施报复的形式，但实际上均是采用临时中止一项或多项国际义务的方式实施报复措施的。

由于报复属于自力救济措施，因此，国际法中报复的实施主体主要是国家或国际组织的成员，且实施的报复措施必须具有国际法依据或在实施报复措施前，获得国际组织依据国际法的规定而授予的权利。二、 国际法中报复制度的历史发展

最早的报复起源于私人报复，后来逐渐延伸至国家报复，在废弃私人报复之后，国家报复依然保留至今。从中世纪开始一直到18世纪末，各国对受到外国或外国公民侵害而不能获得救济的国民发放“行动状”，授权持状人对有关国家、公民和它们的财产可以采取自助行为，以获得所受损害的赔偿。后来，扩展至国家也可以采取类似报复行为，到了18世纪末，私人报复行为被逐渐废弃直到完全消失。［18］

20世纪初，伴随资本主义国家贸易保护主义的出现，贸易报复措施(retaliatory action)作为一种贸易保护手段被广泛使用。如美国《1916年反倾销法》规定：“无论何国……假如禁止来源于美国本土或美国工业声称的产品，并且此类产品并不损害健康和社会道德，那么总统应当有权禁止从此国进口类似产品或其他物品。”这里要特别说明的是，国际法中的报复与国际经济贸易领域中的贸易报复措施不同，后者一般是指一个国家对另一个国家在国际经济贸易领域采取的单方面的经济措施。由于这种单边措施没有国际法依据或未经国际组织授权，普遍认为不具有合法性。再如美国《1979年贸易法》对《1974年贸易法》第301节修改后规定，为了执行美国在贸易协定项下的权利，美国总统可以获得授权采取中止或撤销减让、征收进口税或者其他进口限制等措施。这种措施通常被称为“报复行为”(retaliatory action)。［19］

后来，报复又作为一项救济措施大量出现在国家间签订的双边贸易协定中。为了维护相互给予互惠的关税减让的谈判成果，对于违反双边贸易协定的不法行为专门设置了一项救济措施——中止减让或其他义务，这项救济措施后来逐渐发展成为现代国际法中的报复。［20］

早期，传统国际法对报复没有任何限制，到了20世纪中期，尤其是在两次世界大战以后，由于两次世界大战爆发的根源都与武力报复有一定的关系，现代国际法开始严格禁止武力报复了。对于非武力报复，也相应规定了一些限制条件：第一，报复的目的是为了促使违规方履行义务和执行裁决，最终有效地解决争端；第二，报复的程序应该是双方首先进行谈判，谈判未果，违规方拒绝履行义务或执行裁决，最后才可以实施报复措施；第三，若违规方采取了必要的、有效的救济措施，报复行为应立即停止；第四，报复水平的确定应以“相当”为原则，即报复的范围和水平应与受损害的利益的范围和水平相当。当然在特殊情况下也不完全排除报复的水平超过受损害的水平，但这属于例外情况。［21］

后期，报复制度作为一项常见的救济措施规定于多项国际法规则中。本书以下列六项重要国际公约为代表简单介绍国际法中关于报复制度的规定，以此说明报复制度在不同历史时期和不同领域国际公约中的规定具有一定的差异和发展，进一步表明国际法中报复制度的历史演进过程。

（一)　 《国际劳工组织宪章》首次引入报复制度

1919年制定的《国际劳工组织宪章》(简称《ILO 宪章》)是首个将报复制度引入多边协定的国际公约。《ILO 宪章》创立了世界上第一个多边争端解决程序，并且在该程序中第一次将报复作为一项执行措施来使用。《ILO 宪章》规定，如果成员不遵守《ILO 宪章》，由调查委员会进行调查并作出裁决，提出违规方具体执行裁决的步骤和期限的建议，同时，调查委员会还可以提出对违规方采取适当的经济性措施的建议，如果违规方在建议的期限内没有执行裁决，起诉方就可以实施经济性措施；如果违规方执行了裁决并得到调查委员会的确认，那么起诉方就要停止这项经济性报复措施。迄今为止，在实践中，没有国家真正适用过《ILO 宪章》规定的报复制度。

(二) 国际公法领域报复制度的规定——《联合国宪章》

1945年制定的《联合国宪章》第33条规定：“任何争端之当事国，于争端之继续存在足以危及国际和平和安全之维持时，应尽先以谈判、调查、调停、和解、公断、司法解决、区域机构或区域办法之利用，或各该国自行选择之其他和平方法，求得解决。”这里的其他和平方法应包括反措施，即报复。［22］除此之外，《联合国宪章》第七章还规定，安理会可以采取强制执行措施以维护或恢复国际和平与安全，包括经济制裁、国际军事行动等措施。经济制裁是安理会强制执行其决定的一种手段，经济制裁包括全面的经济和贸易制裁或其他的制裁措施，如旅行禁运、武器禁运、财政或外交限制等。另一方面，从实际角度看，威胁实施经济制裁也是一种有效的威慑和预防违规的重要手段。如果安理会试图解决争端未有成效，其可以根据《联合国宪章》第七章的规定授权成员国采取更强有力的措施，如授权成员国联合采取“一切必要的手段”以解决争端，甚至包括军事行动。

(三) 经济贸易领域报复制度的规定——《哈瓦那宪章》

1947年制定的《哈瓦那宪章》第93条明确规定：“基于缔约方全体大会认为恰当的、具有补偿性的程度以及遭受损害与抵消之考虑，缔约方大会有权解除遭受损害的缔约方对于其他成员的义务或者先前授予的减让。”《哈瓦那宪章》规定的报复制度，其主要目的是限制单边报复(unilateral reprisal)和肆意报复。这项报复制度的规定有其产生的历史背景，20世纪30年代，国际上发生了非常严重的经济危机，贸易保护主义在全球范围盛行，各国普遍实施或滥用各种贸易报复手段来“保护”本国的经济利益，结果导致两败俱伤、经济大萧条，并最终间接引发了第二次世界大战。经过这段惨痛的历史教训，战后国际经济新秩序的制定者们意识到禁止贸易战和限制滥用报复非常重要。因此，在《哈瓦那宪章》起草时，起草者们就提出了将报复作为制裁违规行为的手段并对报复进行全面监控的建议，提出：“对于违反《哈瓦那宪章》义务的任何行为，只有一种制裁手段可用，这就是报复……我们在经济领域中采取了一种新的方法，我们建议世界各国授予一个国际组织实施报复的权力。我们试图驯服报复，控制报复，把它限制在一定范围内，尽量将它置于国际控制之下，防止它的增加和扩散，把这个曾经的经济战武器，转化成维护国际经济秩序的工具。”［23］

(四) 条约法领域报复制度的规定——《维也纳条约法公约》

1969年制定的《维也纳条约法公约》第60条“条约因违约而终止或停止执行”第2款规定：“多边条约当事国之一有重大违约情节时：(一)其他当事国有权以一致协议：1.在各该国与违约国之关系上，或2.在全体当事国之间，停止施行条约全部或局部或终止该条约；(二)特别受违约影响之当事国有权援引违约为由在其本国与违约国之关系上停止施行条约全部或局部；(三)如由于条约性质关系，遇一当事国对其规定有重大违反约定，以致每一当事国继续履行条约义务所处之地位因此而根本改变，则违约国以外之任何当事国皆有权援引违约为由停止施行条约全部或局部。”这一条款中关于报复措施规定的主要目的是为了确保成员国履行其国际义务，属于传统的强制执行措施。虽然《维也纳条约法公约》是以停止施行条约全部或局部的方法对违约国实施报复的，从某种意义上来说，报复仍属于一种经济性(制裁)措施。

(五) 《国家责任条款草案》对报复制度的系统规定

2001年制定的《国家责任条款草案》被公认为是对国家责任领域习惯法规则的权威编纂，对国际法领域报复制度进行了系统的规定，并在一定范围内创设了一些新的规则。报复制度规定在《国家责任条款草案》的“国际责任的实施”一编中，《国家责任条款草案》第49条第1款明确规定：“一受害国只在促使一国际不法行为的责任国依第二部分履行其义务时，才可对该国采取反措施。”

《国家责任条款草案》规定的报复制度与世界贸易组织(WTO)规定的报复制度最为接近，但也存在一些不同之处。

与WTO报复制度相比较，两者类似的方面表现在：首先，报复制度的目的都是为了促使违规方履行其义务，不涉及对违规方的惩罚。《国家责任条款草案》第49条第2款规定：“报复措施应尽可能允许违规方恢复履行其义务。”DSU第22.1条规定：“无论补偿或者中止减让或其他义务均不如完全执行建议以使一措施符合有关适用规定。”［24］在WTO争端案——“巴西—飞机案”第22.6条仲裁案中，仲裁员将WTO规定的报复制度与国际法的报复制度联系起来，确认了两项制度在目的上的一致性：“对DSU相关文本的解释明确表明其与ILC中所规定的报复制度的目标是完全一致的……在ILC中，设置报复制度的唯一目标和宗旨就是促使那些已经实施了国际不法行为的国家履行其义务。在我们看来，它与DSU中规定的报复制度是不相矛盾的。”［25］其次，报复措施的性质都是“临时性的”。两者都规定，一旦违规方履行了其与国际不法行为相关的义务之后，报复实施方都应当终止报复措施。由此可见，报复措施只是临时措施，目的是促使违规方履行义务和执行裁决，一旦目的达到了，报复措施的意义也就不存在了。第三，报复水平的相当性。《国家责任条款草案》规定报复水平应该与所遭受的损害相当，并考虑国际不法行为的严重程度，即要同时满足两个标准：一是报复水平应当与受损害程度相当；二是报复水平应当与加害的性质和情节相当。WTO规定的报复水平也要求与“利益丧失或减损的程度相当”。最后，报复措施是一项最后的救济手段。《国家责任条款草案》规定，在实施报复前，首先应要求责任国停止其国际不法行为且提供相应的补偿，如果不可行才可以将实施报复的决定通知责任国，且提议双方进行谈判。WTO中也有类似的规定，要求双方最终达成满意的结果，违规方主动撤销违规措施或提供临时性补偿是诉诸报复的前提，只有上述措施都不可行时，最后才可申请报复授权。

与WTO报复制度相比较，《国家责任条款草案》中有关于报复制度的一些特别规定：如规定了报复权的使用要受到如不得使用武力或武力威胁，注意保护基本人权等一些国际法强制性义务的限制；允许单边报复，规定争端解决程序是一种事后审查和授权机制，只有在受害方采取单边报复措施无效后才可适用。这种制度要求受害国在考虑使用报复时尽量谨慎行事。［26］