第一节 中国电子商务合同法律制度
中国“电子商务法”第三章以电子商务合同订立与履行为核心, 以物流快递及电子支付为两翼, 创新、丰富与发展了我国法律规范体系。[2] 其中关于电子商务合同的条文, 共有5个, 即第四十八条 (自动信息系统的法律效力及电子商务当事人的行为能力推定)、第四十九条 (电子商务合同订立及格式条款)、第五十条 (使用自动信息系统经营者的义务) 与第五十一条 (电子商务合同标的交付)。条文数量虽然不多, 但是每个条文均是针对电子商务合同的特点对我国现有法律的重要补充与修正。关于电子商务合同自动信息系统的规定对于我国方兴未艾的区块链、智能合同等技术的发展应用提供了极为重要的法律支持[3], 奠定了我国数字经济环境下新型交易法的基础, 对我国合同法乃至整个民商法体系, 均有重大的法律意义, 值得特别深入的研究与探讨。关于电子商务合同当事人行为能力推定、标的交付时间的规定, 也是维护电子交易安全的重要法律规范。[4]
中国“电子商务法”关于电子商务合同的规定是建立在现有法律体系基础上的。中国“电子商务法”第四十七条确立了法律适用的原则, 即电子商务当事人订立和履行合同, 适用本章和“民法总则”“合同法”“电子签名法”等法律的规定。依据上述原则, “民法总则” “合同法” “电子签名法”等现有法律中已有关于合同主体、订立、效力、履行、变更和转让、权利义务、终止及违约责任等相关的法律规范, 特别是关于 “数据电文” “电子签名”等规定, 除中国“电子商务法”明确补充或者修订更新之外, 均继续适用; 但“电子商务法”关于电子商务合同制定的新的法律规范, 优先于现有规范适用。上述法律适用原则既避免中国“电子商务法”重复现有法律规范, 又保证我国合同法律体系的和谐与统一、避免法律规范之间发生冲突。中国“电子商务法”关于电子商务合同的条文虽数量寥寥, 但均系在“民法总则”“合同法”“电子签名法”基础上的点睛之笔。
在我国法律体系中, 电子商务合同是指“合同法”所规定的采用数据电文方式的合同。根据“合同法”第十条、第十一条规定, 合同书、信件和数据电文 (包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件) 都属于书面形式。[5] 但是, 随着电子商务的发展, 数据电文可以音、形、画面等各种方式有形地表现所载内容, 并不局限于文字书写的方式。故此, 中国“电子商务法”中的电子商务合同不限于书面形式订立的合同; 而且, 虽非以书面形式订立、但以数据电文形式履行的合同, 也可以属于电子商务合同。
一、电子商务合同自动信息系统
电子商务合同, 除非特殊情况 (如缔约当事人特别约定采用传统纸面方式签订) 或者特殊领域 (如法律、行政法规强制性要求合同采用传统纸面方式签订), 都是采用自动信息系统订立的。自动信息系统是电子商务合同最突出的特点。如要规范电子商务合同, 保障其依法成立、生效与履行, 就必须承认自动信息系统的法律地位、明确有关各方的权利与义务并确定相应法律后果。
电子商务合同自动信息系统自动性与互动性的特征, 对合同订立与履行、当事人权利、义务、责任与风险的分配与分担均产生影响, 促使相应法律规范的发展与演化, 并衍生出自动信息系统用户的概念及相应法律制度。虽然合同法律制度并未因此发生根本性改变, 但是由此产生的补充性及更新性法律规定不可避免地与原有规范发生磨合与碰撞, 合同法律体系需要进行相应调整。中国“电子商务法”关于电子商务合同自动信息系统的法律规定, 植根于电子商务的现实情况, 并着眼于未来发展, 反映了最新的法律成果, 考虑了国际法律发展的经验,将对我国合同法乃至整个法律体系在数字经济环境下的发展产生重大影响。
二、自动信息系统的基本含义
自动信息系统在我国法律体系中并非新生事物。 “电子签名法”实质上已经提及自动信息系统, 即数据电文由发件人的信息系统自动发送的, 视为发件人发送。[6] 在“电子签名法”原有规定基础上, 中国“电子商务法”第四十八条第一款明确规定, 电子商务当事人使用自动信息系统订立或者履行合同的行为对使用该系统的当事人具有法律效力。上述规定确立了自动信息系统的法律效力, 清除对其不必要的法律限制与障碍。
本书作者认为, 电子商务合同的自动信息系统, 是指按照事先设定的算法、程序指令、运行参数与条件, 在无自然人确认或者干预的情况下, 为交易双方订立或者履行合同进行信息互动的计算机系统。自动信息系统发送、接收信息与相对方互动, 可以导致当事人之间合同关系的发生、变更与终止。基于技术中立性原则, 自动信息系统不论设计与运行采用何种技术手段及方式, 均不影响其法律效力。例如, 已经广泛应用的投币式自动售货机、游戏机等都可以视为简化的自动信息系统。在电子商务中, 基于区块链技术开发出的分布式记账的自动信息系统 (即所谓智能合同) 具有保障交易安全、防止信息篡改、反欺诈等突出优势。[7]
自动信息系统, 顾名思义, 具有自动性, 故使用该系统的电子商务当事人,不再对该系统正常运行所生成、发送与接收的数据电文进行人工干预、审核或者确认。某些自动信息系统可能并非全程自动, 其中某些环节仍保留人工复查或干预的程序, 但是不影响其法律效力。
三、使用自动信息系统的法律效力
“电子商务法”第四十八条第一款从两个方面明确了自动信息系统在电子商务合同订立与履行中的效力。
第一个方面, 电子商务法消除了法律障碍, 承认自动信息系统自动性的法律效力。因此, 通过自动信息系统发送或者接收数据电文与对方当事人进行信息交互, 不得仅仅因其自动性 (即无自然人确认或者干预系统发出与接收的每一信息) 而否定订立或者履行合同的法律效力。[8]
第二个方面, 自动信息系统未经人工直接干预而自动生成、发送、接收的数据电文, 属于使用该系统的法律主体 (包括自然人、法人或者其他组织) 实施的行为, 并由该法律主体承担相应的法律后果。在电子交易中, 虽然自动信息系统被俗称为“电子代理人”, 但是并不同于法律上的代理人及代理关系, 也不适用“民法总则” “合同法”关于代理的法律规定。自动信息系统本质上是一种工具, 并非法律上权利和义务的主体, 其使用者应当对其生成、发送、接收的任何数据电文承担责任。
电子商务当事人使用自动信息系统从事交易活动, 还可能遇到如下特殊法律问题, 需要法律的界定。
(一) 电子商务合同当事人行为能力推定
“电子商务法”第四十八条第二款规定, 当事人在电子商务中推定其具有相应的民事行为能力。但是, 有相反证据足以推翻的除外。
上述条款是针对电子商务远程交易特点新增的行为能力推定, 补充适用于“民法总则” “合同法”关于民事行为能力的规定。在缔结电子商务合同的过程中, 一方当事人通常只能依赖对方当事人提供的信息与作出的意思表示判断对方的行为能力。在实践中, 未成年人、精神疾病患者在网络上购买大额商品、使用电子支付的情况屡屡发生。电子商务经营者作为交易对方通常难以在网络环境下通过自动信息系统认定消费者无行为能力或者无与其年龄、智力、精神健康状况相符合的行为能力。
根据“合同法”第四十七条规定, 限制民事行为能力人订立的合同, 经法定代理人追认后, 该合同有效, 但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同, 不必经法定代理人追认。相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的, 视为拒绝追认。合同被追认之前, 善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。在电子商务中, 按照“合同法”上述规定, 无完全行为能力人的法定代理人、监护人有权决定是否追认被监护人订立的合同, 对方当事人却不得不暴露于交易风险之中。
“电子商务法”第四十八条第二款的法律推定则能够保障交易安全与善意相对人的利益, 维护电子商务合同的有效性, 同时防止无行为能力人、限制行为能力人的监护人推脱、逃避监护责任, 维护电子交易秩序。
但是, 无行为能力人、限制行为能力人的法定代理人、监护人如能证明缔约相对人知情, 则上述条款关于行为能力的推定可以被推翻。随着电子身份、实名制等技术的发展, 人脸识别、指纹识别等技术的应用, 电子商务经营者识别与验证对方当事人身份的能力不断加强。社交电商、网络直播等新型电子商务的发展, 也使电子商务经营者从更多渠道、以更直观方式获得消费者行为能力的信息。因此, 电子商务经营者及时发现对方当事人属于无完全行为能力人的可能性增大。如电子商务经营者通过视频对话、身份认证等方式, 足以知道缔约对方无完全行为能力, 则属于“电子商务法”第四十八条第二款规定的相反证据, 可以推翻该条款规定的行为能力推定, 法定代理人有权依据“合同法”规定决定是否追认所订立的电子商务合同。
在某些特殊领域, 电子商务经营者必须依法对用户进行实名制管理。在这些领域, 电子商务经营者应当知道缔约对方的行为能力情况, 不再适用中国“电子商务法”第四十八条第二款规定的行为能力推定。例如, 《网络游戏管理暂行办法》于2010年8月1日实施, 网络游戏用户需使用有效身份证件进行实名注册。文化部于2017年5月1日公布《关于规范网络游戏运营加强事中事后监管工作的通知》 , 规定游戏厂商在“实名制”方面需要从2017年5月1日开始要求网络游戏用户使用有效身份证件进行实名注册, 未实名注册的用户以游客模式登录游戏后, 不允许其在游戏内进行任何充值和消费行为, 而且必须建立未成年人防沉迷机制, 限制其游戏时段与时长。根据上述规定, 提供网络游戏产品或者服务的经营者, 不得以用户行为能力推定为由, 推卸其用户身份实名验证与监管的责任。
(二) 人工智能超预期运行是否影响自动信息系统的法律效力
在现有技术发展阶段, 自动信息系统是基于电子商务当事人预先设定的算法、程序指令、参数条件运行的, 一般情况下, 属于电子商务当事人订立与履行合同的工具, 与具有独立学习、判断、决策与执行能力的人工智能 (如AlphaGo Zero) 仍然有本质区别。[9] 电子商务法应当立足现实并适度前瞻, 并未付诸商业性应用的科学实验、理论、假说及有科学依据的幻想尚且不足以纳入立法范围之中。“电子通信公约”在其释义中也表明, 电子商务合同中的自动信息系统不涉及人工智能问题。但是, 人工智能的发展应用非常迅猛, 用于缔约或者履约的自动信息系统在大数据分析基础上具有深度学习、自我优化能力, 已经在一定程度与范围内实现。如果完全将人工智能排除于电子商务合同的范畴之外, 可能产生不公平、不合理的后果。自动信息系统中的人工智能虽然能够自我学习、自我优化, 但是仍然由自动信息系统的使用者所设置, 其运行的结果应由使用者承担。因此, 本书作者认为, 自动信息系统的使用者不得以人工智能产生超出预期的后果为由, 否定自动信息系统的法律归属与效力。自动信息系统运行的结果不论是意外之喜, 抑或无妄之灾, 使用者都必须承受。
(三) 自动信息系统故障的风险如何分配
在缔结或者履行电子商务合同过程中, 如因自动信息系统所采用的软硬件存在问题、程序指令设计存在漏洞与缺陷或操作不当导致系统发生技术故障, 未按照预先设定程序指令、参数与条件运行, 控制与设置自动信息系统的一方当事人应承担相应的风险与不利后果。例如, 经营者的自动信息系统错误运行、将出售商品价格设置为零的情况下, 消费者提交订单导致合同成立的, 经营者不得否定自动信息系统的运行结果。网络零售中免费促销、零元抢购等层出不穷, 消费者难以合理地识别“零元购”究竟是经营者系统故障还是促销手段。因此, 经营者如将自动信息系统故障运行的风险转嫁于消费者是非常不合理的。除非经营者能够举证证明消费者恶意利用自动信息系统的故障或者漏洞获得不当利益, 经营者应当为其控制与设置的自动信息系统运行结果负责。[10] 另外, 用户如因经营者自动信息系统故障导致提交的数据电文未按时传递、传递不完整或不真实的, 用户应有权采取相应的救济措施。
四、自动信息系统用户的法律保障
“电子商务法”第四十八条第一款规定了电子商务当事人使用自动信息系统的法律效力; 第四十九条与第五十条中则出现了“用户”一词。本书作者认为,有必要正确认识与区分电子商务合同中自动信息系统的使用者与用户。
(一) 自动信息系统的使用者与用户
自动信息系统是按照预先设定系统的算法、程序指令、运行参数与条件运行的。使用自动信息系统的当事人中, 能够控制与设置自动信息系统的算法、程序、参数与条件的一方, 比对方拥有明显的技术优势, 可能造成缔约及履约中权益失衡。因此, 法律特别保护不能控制与设置自动信息系统的一方当事人的利益, 赋予其自动信息系统“用户”的地位与权利。
在经营者之间 ( B2B) 的电子商务中, 双方当事人均使用各自的自动信息系统、按照商定的通讯标准与协议自动交换数据电文, 从而订立或者履行合同的情况非常普遍。在此情况下, 缔约双方均使用、控制与设置各自的自动信息系统,为自己的使用行为承担法律后果。就其各自的自动信息系统而言, 双方均既是使用者, 也是控制者、设置者。同时, 双方均是对方自动信息系统的“用户”。
在经营者与消费者之间 ( B2C) 的电子商务中, 一般情况下, 经营者向消费者提供订立与履行合同的自动信息系统, 虽然双方均使用同一系统, 但是该系统运行的算法、程序、参数与条件由经营者控制与设置, 消费者仅能按照系统运行要求提交订单等数据信息 (如触摸或者点击计算机屏幕上的某一指定图标或位置等方式与系统互动), 从而订立或者履行合同。在此情况下, 虽然经营者与消费者都是同一自动信息系统的使用者, 应为其使用行为承担法律后果, 但是消费者是经营者提供的自动信息系统的“用户”, 依据“电子商务法”第四十九条与第五十条规定应享有相应的权利与法律保障。
自动信息系统的使用者有可能与系统的实际开发者、技术支持者并非同一主体, 如平台内经营者是平台提供的自动信息系统的使用者, 但是除非有协议约定或者法律规定, 平台内经营者销售商品或者提供服务的合同关系并不延及实际开发自动信息系统及提供技术支持的平台经营者。但是, 如实际开发者、技术支持者造成自动信息系统技术故障、错误运行 (如电子商务平台经营者违反“电子商务法”第三十条规定的网络安全保障义务), 给缔约双方的交易安全造成损害, 开发者、技术支持者应当依法承担法律责任。
(二) 自动信息系统用户的法律保障
电子商务经营者使用自动信息系统订立或者履行合同, 依据“电子商务法”规定, 应当承担保障自动信息系统用户合法权益的义务。
在经营者双方均使用自动信息系统订立或者履行合同的情况下, 双方系统各自按照预先设定的算法、指令、参数、条件, 进行网络连接、信息交互, 双方虽然均为对方系统的用户, 但是双方基本上势均力敌, 用户权益保障的问题并不突出。
然而, 在使用自动信息系统的一方经营者控制、设置该系统的情况下, 同样使用该系统的对方当事人 (特别是消费者) 不仅依赖自动信息系统获取有关商品或者服务的信息, 而且依赖该系统订立或者履行合同。在此情况下, 自动信息系统的用户不得不接受该系统中预先设定的订立合同的步骤、注意事项、下载方法等程序性安排。用户即便能够便利、完整地阅览和下载程序性信息, 但是并不能修改、变更系统的算法、程序指令设计、参数与交易条件的设定; 控制与设置自动信息系统的经营者则可以利用系统程序指令、算法、运行参数与条件决定订立合同的步骤等, 直接影响用户订立与履行合同的过程与结果, 从而在缔约或者履行中处于优势地位。为了保护自动信息系统用户的合法权益, 法律对于电子商务经营者使用自动信息系统的行为特别加以规范, 以确保经营者自动信息系统设置信息透明、公平合理。“电子商务法”保障自动信息系统用户的法律制度前所未有, 是对传统合同法律规范的重要补充。
1. 自动信息系统设置必须信息透明
“电子商务法”第五十条第一款规定, 电子商务经营者应当清晰、全面、明确地告知用户订立合同的步骤、注意事项、下载方法等事项, 并保证用户能够便利、完整地阅览和下载。
从字面看, 上述条款并未直接提到自动信息系统, 但是使用了“下载方法”“下载”等表达方式, 明显是指从互联网等信息网络下载有关信息, 因此, 实质上是指在经营者使用自动信息系统订立合同的情况下, 对其用户所承担的法律义务。
根据该条款规定, 电子商务经营者使用自动信息系统订立合同的, 应当清晰、全面、明确告知用户与订立合同相关的技术性、应用性信息, 包括订立合同的步骤、信息下载方法、软硬件要求、系统兼容、用户界面等注意事项, 并保证用户能够便利、完整地阅览和下载这些信息。
电子商务经营者对于用户所承担的信息透明度义务在传统合同法律中是不存在的, 不同于如实披露所提供的商品或者服务信息的义务。对于后者, “电子商务法”第十七条有明确的规定, 即电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息, 保障消费者的知情权和选择权; 电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传, 欺骗、误导消费者。经营者因使用自动信息系统而对用户承担信息透明义务, 是电子商务合同自动性特征的体现。
我国电子商务市场不断扩大, 农村电子商务蓬勃发展, 针对老年人、残障人士的细分电子商务市场方兴未艾, 从而吸引原本对于互联网及电子形式交易不熟悉的群体逐步进入电子商务市场。这些新兴用户使用自动信息系统, 尤其需要法律保障其便利、全面地了解缔约步骤、注意事项、下载方法等程序性与应用性信息的合法权益, 作为缔约公平的基础。
2. 自动信息系统设置必须公平合理
(1) 保证用户更正输入错误的权利
“电子商务法”第五十条第二款规定, 电子商务经营者应当保证用户在提交订单前可以更正输入性错误。
上述条款是针对电子商务特点制定的。电子商务经营者使用自动信息系统订立合同的, 用户在与自动信息系统互动通信中按错按键、误入数据的情况时有发生。相比传统缔约方式中出现的笔误, 电子商务用户在与自动信息系统信息互动中误击“确认”键或误点“同意”按钮等情况更为常见。这里的输入性错误,不包括“电子商务法”第五十五条规定的电子支付中支付错误的情况。[11] 为了避免用户发送错误信息,“电子商务法”规定了电子商务经营者公平设置自动信息系统的义务, 即经营者应当在所使用的自动信息系统中设置有关的保障性措施与程序, 给予用户及时纠正输入性错误的机会。
“电子商务法”第五十条第二款规定电子商务经营者应当保证用户在提交订单前可以更正输入性错误, 与“民法总则”第一百四十一条规定一致, 即行为人撤回意思表示的通知应当在意思表示到达相对人前或者与意思表示同时到达相对人。
在电子商务立法过程中, 很多人提出订单提交前更正输入错误在实践中不存在问题, 建议增加订单提交后用户可以撤回、修改的规定。经权衡考虑, “电子商务法”第五十条没有采纳上述建议。在实践中, 经营者在用户提交订单之前设置更正输入性错误的程序与步骤很常见。例如, 经营者在自动信息系统中设置“确认”或者“再次确认”的程序与步骤, 提示用户核对其输入信息是否真实、准确, 防止用户提交的订单中含有输入性错误的信息。但是, 如果经营者设置的自动信息系统允许在用户提交订单之后仍然可以更正输入错误 (如经营者要求用户确认其所提交的订单中有关信息是否真实、准确), 应视为给予用户比“电子商务法”第五十条第二款更高水平的保障, 与法不悖, 未尝不可。
如果经营者违反“电子商务法”第五十条第二款规定的法定义务, 所设置的自动信息系统不保证用户在提交订单前可以更正输入错误的, 经营者应承担何种不利后果,“电子商务法”没有明确规定。 《联合国国际合同使用电子通信公约》第十四条的规定可以作为参照。该公约规定, 电子商务中所有的电子交易信息系统应当设置供与之交互信息的自然人纠正输入性错误的程序。如果该系统没有上述程序, 与之交互信息的自然人发生输入性错误的, 该自然人在符合以下两个条件的情况下可以撤回错误的部分, 即自然人及时通知对方, 且未从对方那里获得实质性的利益或者价值。该规定以比较公平合理的方式界定了在电子通信中发生输入性错误的风险。用户在使用自动信息系统的经营者未提供纠正错误机会的前提下, 可以在符合条件的情况下撤回已经提交的电子通信中输入错误的部分。根据公约规定, 不论接收该输入性错误信息的对方是否已经收到该信息均可撤回。撤回输入性错误的自然人不必证明因该错误遭受了损失。
以此推之, 如果经营者所设置的自动信息系统未能给予用户在提交订单前更正输入错误的程序与机会的, 用户有权在提交订单之后, 及时通知经营者以撤回订单中输入错误的信息, 但应避免因此从经营者处不当获利。
(2) 禁止违法不当的系统设置
为了保护消费者的合法权益,“电子商务法”还禁止经营者对自动信息系统进行违法与不当的设置。“电子商务法”第十八条规定, 经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征设置自动信息系统向其推销商品或者服务的, 应同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项, 尊重和平等保护消费者的合法权益。该条规定防止经营者在利用自动信息系统大量收集与分析用户消费信息的基础上,依据消费者的消费能力与习惯, 不合理地推销针对性的高价产品或者服务 (即所谓的“大数据杀熟” ), 从而侵害消费者对于相关商品或者服务一般性的知情权与选择权。
“电子商务法”第十九条规定, 经营者应当以显著方式提请消费者注意所搭售的商品或者服务, 不得在自动信息系统中将搭售商品或服务设置为消费者默认同意的选项。该条规定禁止经营者利用控制与设置自动信息系统的便利, 通过操纵订立合同的步骤与方法, 误导消费者在订立合同时接受其所搭售的商品或者服务。
3. 违反用户保障义务的法律后果
“电子商务法”第五十条没有直接规定电子商务经营者违反自动信息系统信息透明与公平设置义务所应承担的法律后果。但是该条既然为强制性法律规范,如有违反, 应负相应的法律责任。
用户得以与使用自动信息系统的经营者订立电子商务合同, 前提条件是用户接受经营者的自动信息系统, 接受该系统全部的程序指令、运行参数与条件设置。因此, 用户与使用自动信息系统的经营者之间, 存在类似于提供预先拟定格式条款的一方当事人与相对人之间的关系。根据“合同法”第三十九条的规定,格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定, 并在订立合同时未与对方协商的条款。
根据“电子商务法”第四十七条的规定, “合同法”中有关格式条款的规定亦应适用于电子商务合同。[12] 电子商务经营者如果违反自动信息系统信息透明性义务或者公平设置义务, 未能清晰、全面、明确地告知用户有关程序性或者应用性的信息, 暗藏免除信息系统故障责任、默认搭售商品或者服务等指令或者规则, 或者未能给予用户提交订单前更正输入错误的机会, 造成用户合法权益损害的, 应属于违反“合同法”第三十九条的情形, 即提供格式条款的一方未能遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务, 未能采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款。
但是,“合同法”并未规定提供格式条款的一方当事人违反上述第三十九条的规定直接导致该格式条款无效。只有在提供格式条款的一方当事人行为严重到“合同法”第四十条规定的程度, 特别是利用格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的, 该格式条款方才无效。[13] 因此, 电子商务经营者违反自动信息系统透明性义务或者公平设置义务的, 有可能导致通过该自动信息系统订立或者履行合同的行为无效, 进而危及经营者与用户通过该系统订立的实体性电子商务合同的效力。由于使用自动信息系统的经营者的过错导致实体性电子商务合同无效, 给用户造成损失的, 经营者应当依照“合同法”第五十八条的规定承担赔偿责任。
五、自动信息系统与合同成立
电子商务经营者使用自动信息系统发布商品或者服务信息, 究竟应被视为要约还是要约邀请, 能否通过格式条款予以限定, 在实践中争议很大, 需要“电子商务法”予以规范。正确理解与适用“电子商务法”中相关法律规范, 对于电子商务健康发展具有重要意义。
(一) 自动信息系统的互动性
在传统交易环境中, 报纸、广播电视、商品目录、产品手册、价目表或其他媒体上的广告, 商店橱窗中或者自选货架上陈列货物, 只要面向公众 (包括某一特定顾客群体) 而非针对特定的人发布, 一般都视为要约邀请, 发布广告的人不受约束。同理, 在网站公开发布有关商品或者服务的信息, 访问该信息的互联网用户如仅可浏览该信息, 则与传统广告一般无二, 也应视为对访问网站的人提出的要约邀请, 而不应被认定为有约束力的要约。
但是, 在电子商务中, 使用自动信息系统发布信息则与传统广告有很大的不同。自动信息系统具有互动性, 可以与相对方互通信息, 接收相对方的询问、报价、订单, 可与之谈判并导致合同订立 (直至在线交付合同标的), 远非传统的单向信息发布所能比拟。从这个意义上看, 电子商务中的自动信息系统亦类似于经营者设立的自动售货机, 消费者按照经营者预先设定的条件投币付款, 有可能导致相关消费合同的订立与履行。
针对电子商务的实际情况,“电子商务法”第四十九条第一款规定, 电子商务经营者发布的商品或者服务信息符合要约条件的, 当事人选择该商品或者服务并提交订单, 合同成立。当事人另有约定的, 从其约定。
上述条文虽然并未明示在网上使用互动性的自动信息系统发布信息, 但是使用了“订单”一词。如果当事人既可以浏览、访问经营者网上发布的信息, 又可以选择有关的商品或者服务“并提交订单”, 就说明该条所指的是经营者使用自动信息系统发布互动性的商品或服务信息的情形, 并且充分考虑了自动信息系统互动性对于合同成立的影响。
(二) 自动信息系统发布信息的性质
“电子商务法”第四十九条第一款并非一概地承认电子商务经营者发布的商品或者服务信息属于要约, 而是将问题聚焦于“是否符合要约条件”上面。[14]
根据“合同法”第十四条的规定, 要约是希望和他人订立合同的意思表示,该意思表示应当内容具体确定、并且要约人愿受该意思表示的约束。电子商务经营者发布的商品或者服务信息是否符合要约条件, 是否足够明确, 是否具体指明了商品或者服务的数量与价格, 是否表明发布者受约束的意愿, “电子商务法”第四十九条第一款并没有提供具体的判断标准, 而应该取决于个案的具体情况。随着司法实践的发展、裁判案件的增多, 法院可以逐渐从中总结、归纳具体的判断标准。
从保护用户合理的信赖利益的角度看, 用户访问电子商务经营者使用自动信息系统发布的商品或者服务信息, 并与之互动、提交订单, 有理由相信此种系统发布的信息是有约束力的要约; 用户发出的订单应视为承诺, 导致合同有效地订立。如果电子商务经营者不愿受到信息发布的约束, 就需与用户“另行约定”。
“电子商务法”第四十九条第一款允许电子商务合同的当事人就经营者自动系统发布的信息是否符合要约条件另行约定。当事人之间明确约定, 不失为避免争议、增加交易活动确定性的有效方法。但是, 经营者与用户在缔结电子商务合同之前, 基本上不可能就经营者发布信息是否符合要约条件专门进行协商与约定, 因此所谓“另有约定”主要是指经营者将其所发布的信息是否具有约束力制定为格式条款、设置为用户通过自动信息系统提交订单的条件。用户与经营者的自动信息系统互动、提交订单, 则视为同意经营者在自动信息系统中设定的格式条款的内容。如果经营者在自动信息系统中设置其有接受用户提交订单的自由, 则表明经营者并不受其所发布信息的约束, 用户提交的订单方为要约, 经营者有权决定承诺与否。经营者将有关的格式条款设置在自动信息系统中, 保障交易过程信息透明, 使用户提交订单之前或者之时知晓经营者不受发布信息的约束、仅为要约邀请的意图, 或者声明要约附有“先到先得, 售完为止”的条件,都可以避免用户被误导或者经营者库存告罄的风险。如“合同法”第十五条所规定, 商业广告的内容符合要约规定的, 视为要约。[15] 总之, 如果没有另行约定,电子商务经营者发布的商品或者服务信息有可能被视为要约, 对其产生约束力。
(三) 消费者合同
为了保护消费者合法权益,“电子商务法”规定电子商务经营者使用自动信息系统向消费者发布商品或者服务信息, 允许消费者成功提交订单的, 应承担额外的义务与风险。消费者识别与判断经营者发布信息性质的能力有限, 使消费者承担证明经营者所发布的信息符合要约条件的举证责任, 则无异于苛责消费者却纵容经营者。如经营者要否定消费者的订单, 则应通过自动信息系统予以明示,使消费者提前知晓经营者不受所发布信息的约束: 如无另行约定, 电子商务经营者向消费者发布的商品或者服务信息应被推定为有约束力的要约, 消费者选择商品或者服务并提交订单成功的, 则合同成立。
经营者能否通过与消费者另行约定, 避免受消费者提交订单的约束呢? 对此,“电子商务法”第四十九条第二款进行了进一步的限制, 即电子商务经营者不得以格式条款等方式约定消费者支付价款后合同不成立; 格式条款等含有该内容的, 其内容无效。
在面向消费者的电子商务活动中, 消费者大多数情况下提交订单的同时就完成了电子支付。根据上述规定, 经营者即便在自动信息系统中设置格式条款, 约定消费者提交订单、支付价款后合同不成立, 该条款也无效, 合同仍然成立。上述条款虽然没有完全排除经营者与消费者另行约定、否定订单约束力的可能 (如消费者虽然提交订单但是选择货到付款、另行支付, 则经营者仍然可与消费者另行约定订单无约束力), 但是在很大程度上限制了经营者设置格式条款的自由,将合同成立的决定权赋予了消费者, 是对消费者权益的有力保障。
在经营者发货时合同才成立的前提下, 有些不良经营者在没有履约意愿也没有履约能力的情况下, 在“双十一”等大型促销活动中故意接受消费者的大量订单, 骗取消费者的流量与价款, 用于装点营销业绩或者其他违法目的, 然后再按合同不成立处理、将消费者的价款退回, 无须承担其他责任。 “电子商务法”生效之后, 这些骗取消费者流量与价款的经营者将不得不面对合同的约束, 如果不能履约, 则必须承担相应的违约责任。同样, 一些聪明过头的消费者为了享受促销折扣价格刻意拼凑大额订单并付款, 但是赶在经营者发货或合同成立之前,撤销部分商品或者服务的订单, 从而既以折扣价格买到心仪商品或者服务, 又能获得“拼单”商品的退款。但是, 随着“电子商务法”的实施, 这些消费者恐怕将会聪明反被聪明误。消费者提交订单且支付价款后, 无论经营者是否发货,合同均已成立, 消费者不能再行撤销订单, 而必须按照解除或者变更合同处理。
当前网络零售业非常发达, 各种商业模式、促销手段花样翻新。例如, 有些电子商务经营者采用所谓“预售”的方法, 由消费者提前支付商品或者服务的“订金”, 以保证消费者能在“双十一”等抢购活动中购买到该商品或者服务。本书作者认为, 订金系消费者为所购商品或者服务支付价款的一部分, 消费者提交订单并支付订金的, 属于“电子商务法”第四十九条第一款规定的情形, 足以导致与经营者之间的合同成立。有些经营者挖空心思将订金区别于价款, 以规避“电子商务法”第四十九条第二款的规定。与其如此, 不如诚信经营, 完善自动信息系统的功能, 使接受的订单与库存情况、履约能力实时匹配, 从而提高经营效率, 减小相关风险。
(四) 国际贸易
经营者使用互动性的自动信息系统发布商品或者服务信息, 虽然原则上可以被视为要约, 但是不宜一概而论, 而应根据不同情况加以认定与判断。与面向消费者的电子商务不同, 在国际货物贸易中, 经营者发布的商品信息被视为要约,颇为不妥。 《联合国国际货物销售合同公约》第十四条规定: (1) 向一个或一个以上特定的人提出的订立合同的建议, 如果十分确定并且表明发价人在得到接受时承受约束的意旨, 即构成发价; 一个建议如果写明货物并且明示或暗示地规定数量和价格或规定如何确定数量和价格, 即为十分确定。 (2) 非向一个或一个以上特定的人提出的建议, 仅应视为邀请做出发价, 除非提出建议的人明确地表示相反的意向。
以此推及电子商务, 则经营者在互联网上并非向特定人发布的其商品或服务的信息, 不论是否具有互动性, 均仅为向信息访问者发出的要约邀请, 而非对经营者具有约束力的要约。我国是《联合国国际货物销售合同公约》的成员国,国内法应与之保持一致。
“电子通信公约”第十一条将《联合国国际货物销售合同公约》的有关规定延伸到电子商务领域, 其第十一条规定: 通过一项或多项电子通信提出的订立合同提议, 凡不是向一个或多个特定当事人提出, 而是可供使用信息系统的当事人一般查询的, 包括使用互动式应用程序通过这类信息系统发出订单的提议, 应当视作要约邀请, 但明确指明提议的当事人打算在提议获承诺时受其约束的除外。
我国虽然尚未批准“电子通信公约”, 但是为了顺应跨境电子商务发展的需要, 有可能成为该公约成员国。为了保证国内法与国际贸易法律规则的统一, 避免法律冲突,“电子商务法”第四十九条的规定采取了兼顾原则性与灵活性的做法, 同时满足国内贸易与国际贸易、消费者合同与国际货物销售合同等多方面的需要。
总之, 电子商务经营者使用自动信息系统公开发布商品或者服务信息, 究竟是符合要约, 还是仅仅为要约邀请, 须视情况而定, 切忌武断。
六、自动信息系统与合同履行的时间
电子商务合同以数据电文形式订立, 并可以通过在线数据传输加以履行。自动信息系统在电子商务合同与履行中可以发挥重要作用。电子商务合同的交易标的为数字产品 (包括著作权、专利、商标等知识产权、数据、网络虚拟财产等)的, 合同的交付义务通常以在线传输的方式履行。[16] 电子商务合同的标的为有形商品或者服务的, 随着区块链、物联网等技术的普及应用, 也可以通过传输有关商品或者服务的编码、密钥、电子权利凭证等方式在线履行。
在线履行电子商务合同的, 标的交付时间的判断标准, 直接关系到合同当事人权利、义务与责任的认定。除非合同当事人对此有明确的协议约定, 否则当事人之间容易发生争议。因此,“电子商务法”第五十一条第二款、第三款规定了以在线传输形式交付合同标的之时间判断标准, 即合同标的为采用在线传输方式交付的, 合同标的进入对方当事人指定的特定系统并且能够检索识别的时间为交付时间; 合同当事人对交付合同标的时间有约定的, 从其约定。[17]
“电子商务法”上述规定与“合同法” “电子签名法”及“民法总则”对应条款含义是否相同, 这是电子商务法适用中必须回答的问题。同时, 现有法律规定的收件人未指定特定系统的情况, 如何认定, 也是必须斟酌确定的问题。
(一) 指定特定系统
与“合同法”、 “电子签名法”及“民法总则”关于数据电文接收、到达与生效时间的表述不同,“电子商务法”第五十一条第二款规定合同标的“进入对方当事人指定的特定系统”且“能够检索识别”的时间为交付时间。本书作者认为, 虽然词语表达上有所不同, 但是含义基本相同, 可作同样的解释。数据电文“进入”收件人指定的特定信息系统, 即能够在该信息系统内进行处理, 为收件人所检索识别。因此, 标的进入收件人指定的特定系统与为收件人所能够检索识别, 属于同义语。只不过“标的进入收件人指定的特定系统”的表述比较抽象,“电子商务法”第五十一条增加的“为收件人所能够检索识别”的表述,则比较具体、便于判断。“电子商务法”的上述规定参考了“电子通信公约”的规定, 即电子通信的收到时间是其能够由收件人在该收件人指定的电子地址检索的时间; 当电子通信抵达收件人的电子地址时, 即应推定收件人能够检索该电子通信。
在具体交易过程中, 可能出现收件人未尽合理的注意义务, 导致已经进入指定的特定系统的标的, 因该系统所采用的安全防护技术措施 (如垃圾邮件过滤、杀毒软件屏蔽等), 而无法为收件人所检索识别的情况。在此情况下, 数据电文无法检索识别是由于收件人自己的行为造成, 不应因此使发件人暴露于无法预期的风险之中, 收件人应当自负其责, 不应因此否认或者延迟标的交付的时间。收件人信息系统的设置还可能导致进入其指定系统的标的, 虽然能够被系统所访问与检索, 但是因标的编码、加密、语言等原因无法为收件人识别的情况。在此情况下, 如当事人之间无约定, 应推定合同标的已经向收件人交付; 但是, 收件人要求发件人提供必要协助的, 发件人应协助使收件人得以检索与识别所交付的标的。
但是, 收件人如能举证证明进入其指定的特定系统的数据电文因发件人的原因 (如数据格式、病毒感染等) 导致无法检索识别, 发件人则应承担相应的不履行或者不适当履行合同义务的后果。故, “电子商务法”第五十一条第二款在现有法律规范的基础上增加了为收件人所“能够检索识别”的判断标准, 并非没有法律效果。
(二) 未指定特定系统
“电子商务法”第五十一条没有规定在收件人未指定特定系统的情况下如何判断在线传输的标的交付时间。在电子商务活动中, 绝大多数情况下, 缔约当事人都会指定特定的系统用于接收以在线传输方式交付的标的。但是也不排除在极少数情况下, 当事人没有指定收件的特定系统。在这种情况下, 如何认定交付时间, 就需要适用法律的规定。
“电子签名法”第十一条第二款规定, 收件人未指定特定系统, 数据电文进入收件人的任何系统的首次时间, 视为该数据电文的接收时间。 “民法总则”第一百三十七条第二款则规定, 未指定特定系统的, 相对人知道或者应当知道该数据电文进入其系统时生效。
“民法总则”规定的是采用数据电文形式的意思表示。 “电子商务法”第五十一条规定的是采用在线传输方式交付数字产品等合同标的, 法律性质上并不属于意思表示。从相关性上看, 适用“电子签名法”的规定更加适宜。但是, 就电子商务合同而言,“民法总则”属于新近颁布实施的关于意思表示的一般法规定,“电子签名法”则属于旧有的关于数据电文的特别法规定。根据“立法法”第九十四条的规定, 如果法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致, 不能确定如何适用时, 由全国人民代表大会常务委员会裁决。在全国人民代表大会常务委员会对此予以正式解释或者裁决之前, 本书作者认为, “民法总则”的相关规定更加符合电子商务在线履行的现实情况与需要, 应优于“电子签名法”的相关规范予以适用。
随着网络应用的普及, 电子商务主体拥有多个收件系统 (如电子邮件、社交媒体账户、及时通讯工具等) 的情况越来越普遍, 简单推定只要数据电文进入了收件人的任何系统均视为数据电文到达, 不利于保护收件人合法利益与交易安全。在电子商务中, 虽然由于自动信息系统的广泛使用, 收件人没有指定用于接收合同标的之特定系统的情况较为罕见, 但是并非不可能发生。例如, 消费者没有指定特定系统接收经营者在线传输交付的网络游戏登录密码、电子机票等合同标的。在此情况下, 只有在收件人知道或者应当知道在线传输的标的进入其某个特定系统 (如电子邮件、社交媒体账号) 之时, 标的才应被视为交付予收件人;而并非标的进入收件人任何系统均构成有效交付, 否则可能因收件人不知情而对其造成不公平、不合理的后果。在此制度设计之下, 发件人一方承担了更多的诚信义务 (如通知、提醒收件人), 收件人则获得了新的抗辩理由。总之, “民法总则”的规定反映了远程交易、云存储的电子商务的实际情况, 可以更为科学合理地认定采用在线传输方式交付合同标的之时间, 更好地保障交易安全, 应当优于“电子签名法”的相关规定; 而且其与“电子通信公约”规定的判断标准相一致, 即电子通信在收件人的另一电子地址的收到时间是其能够由该收件人在该地址检索并且该收件人了解到该电子通信已发送到该地址的时间, 反映了国际法律发展趋势, 可作为“电子商务法”第五十一条第二款的补充。
总之, 合同标的采用在线传输方式交付的, 如无指定的特定收件系统, 收件人知道或者应当知道该标的进入其系统的时间为交付时间。但是, 当事人另有约定的, 从其约定。