专题四：共同危险行为的赔偿责任
【核心提示】二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，共同行为人承担连带责任。共同危险行为人仅能证明损害后果不是由其行为造成的，不能免责，除非能够确定具体的加害人。
实务争点
关于共同危险行为的免责规则，立法上存在两种立法例。其一，只要共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，就不承担赔偿责任。其二，共同危险行为人只证明自己不是加害人尚不能免责，还需要证明谁是真正的加害人才可免责。对此问题，《人身损害赔偿解释》第四条规定：二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照《民法通则》第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。《侵权责任法》第十条则规定：二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。二者规定不同。
理解适用
对《人身损害赔偿解释》第四条的理解与适用
共同危险行为首次出现，是在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（法释〔2001〕33号，以下简称《民事诉讼证据规定》）中。该规定第四条第一款第（七）项规定：“因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任。”该条款当时存在很多争论，但很明显我国司法实践已开始认同共同危险行为理论。2003年颁布的《人身损害赔偿解释》第四条则立足司法实践，吸收了大陆法系和英美法系侵权法的相关理论，对共同危险行为的构成、责任的承担和免除作了明确规定。
一、共同危险行为的概念和构成
共同危险行为又称为准共同侵权行为，二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害人的侵权行为。共同危险行为的构成需要下列要件：第一，行为人具有复数性。共同危险行为的行为主体必须是二人或二人以上，这是共同危险行为成立的基本条件。共同危险行为人一般由自然人构成，在某些情况下，共同危险行为人也可以由法人构成。[1]
第二，行为具有危险性。行为具有危险性是指数人的行为在客观上有侵害他人财产和人身的可能，正是由于数人实施了危险行为，才导致行为与损害之间存在潜在的因果关系。受害人应证明数人的行为具有危险性，这种危险性可以从行为本身、行为人控制能力以及周围环境加以判断。若行为人能够证明自己的行为不构成危险，与损害无因果关系，则应被免除责任。
第三，行为具有共同性。正是由于数人共同行为，才导致了损害的发生，因此“共同行为”的正确认定将有助于理解共同危险行为。在德国民法中，对于共同危险行为中“共同行为”的认定经历了一个从“时空的一致性”到“时空的关联性”再到“推定共同行为”的发展演变过程。“时空的一致性”要求数行为人的行为不得在时间和空间上产生分离。该认定标准太过严格，就演变为“时空的关联性”，该认定标准只要求各行为人的行为在时间或空间上存在一定的联系即可，如行为之间的延续可以认为存在时空的关联性。而目前德国的通说更为宽松，只要受害人在因果关系上举证困难，就推定各行为具有共同性。[2]
第四，数人之间没有共同过错。该条件应当是共同危险行为和共同侵权行为的区别之一，若存在共同过错，即使加害人不明也应当作为共同侵权行为，直接适用《人身损害赔偿解释》第三条的规定，由数人承担连带赔偿责任。
第五，因果关系具有择一性。由于共同危险行为导致了现实的、客观的损害结果，因此具有危险性的行为与损害事实之间具有因果关系，该因果关系具有择一性。择一的因果关系，是指数人的行为均有可能导致损害结果的发生，但实际加害人仅为其中的一人或部分人。就共同危险行为来讲，实际加害人是无法确定的。如果已经判明谁是加害人，那么该行为就不是共同危险行为，而是一般侵权行为或共同侵权行为。
第六，加害人确实无法确定。《人身损害赔偿解释》颁布前的各次草稿及征求意见稿都使用的是“难以”一词。而正式公布的司法解释将“难以”改为“不能”，这一点表明：人民法院在认定是否能够“确定实际侵害行为人”的问题上，应当采取更加严格的标准。申言之，只有根本无法查明实际侵害人时才能适用共同危险制度。如果能够查明，但是比较困难或者大费周折，也不能适用共同危险行为规则。之所以如此，主要考虑到共同危险行为将使许多并非实际侵害人的被告承担连带赔偿责任，因此必须防止滥用。
二、共同危险行为的法律后果
共同危险行为的法律后果，由共同行为人承担连带赔偿责任。该种连带责任与共同侵权的连带赔偿责任不同，具体体现在下列几个方面：
首先，共同危险行为适用过错推定原则，实行举证责任倒置。按法律要件分类说分配举证责任的一般规则，受害人要求加害人赔偿的，必须就自己所受的损害确实是由加害人的侵权行为所致负举证责任，但在共同危险行为中，受害人根本就无法证明数个实施了共同危险行为的人中究竟谁是加害人。如果囿于举证责任分配原则，一味强调受害人的举证责任，受害人将得不到法律上的救济，未免有失公平。所以，对于受害人难以证明加害人的，举证责任应采取举证责任倒置方式，即过错推定原则。过错推定原则是过错责任原则的一种特殊表现形式。它是在适用过错责任原则的前提下，有特殊情形时，可以由损害事实本身推定加害人的过错，而无须受害人加以证明的归责原则。按过错推定原则，加害人不能证明自己没有过错，法律就推定他有过错并确认应负民事责任。
共同危险行为适用过错推定责任原则，这是与共同侵权行为的显著差别之一。因为在共同危险行为致人损害的情形下，受害人连谁是加害人都不能搞清，怎么能去证明加害人的过错呢？实行过错推定原则，就可以实行举证责任倒置，即从受害人的损害事实中推定共同危险行为人的共同过失。如果共同危险行为人认为他没有共同过失，可以举证证明，否则不能免责。《民事诉讼证据规定》第四条第一款第（七）项对共同危险行为的举证责任作出了明确规定，规定“由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任”。它将民事责任的客观要件举证负担以否定的形式分配给加害人一方，从而避免了受害人不能举证证明对方的过错而无法得到赔偿的情况。加害人只有证明其行为与损害结果之间不存在因果关系，才能免除其责任，否则就推定因果关系存在。在共同危险行为因果关系的证明中，受害人在诉讼中只需证明数人实施了具有危险性的行为，以及这种行为给原告造成了损害。数人中的每一个都必须对损害结果并非自己的行为所致负举证责任，若不能举证证明，数人就被推定为有共同过失，对外负连带责任。
其次，共同危险行为的责任形式更为紧密。共同危险行为的责任与共同侵权行为一样是一个完整的整体，但它的表现形式更为紧密，不可分割，共同侵权行为的责任对一个损害结果来说，只有一个整体的责任。但是必须明确，我们这里所说的一个责任，指的是一个总责任，它一定要由若干分责任组成，共同危险行为责任也只有一个责任，但却不是由若干分责任组成，是不可分割的完整责任。这个完整的责任表现为：第一，对于损害结果来说，这个责任只有一个；第二，责任的主体是一个，即对于共同危险行为人来说，他们是一个整体，分开这个整体，这个责任就不复存在；第三，这个责任的内容不能分离。因此，共同危险行为人中的一个人或一部分人只证明损害结果不是由其行为造成的，还不能免除人身损害赔偿责任，还必须证明谁是加害人才能免除责任。
最后，共同危险行为人的责任份额均等。共同危险行为与共同侵权行为一样均须承担连带责任，但在责任份额的确定上，却有所不同。共同侵权行为人的个人责任，可以按照各自过错的程度确定，因而共同加害人所实际分担的责任份额可能并不平均。但是，由于共同危险行为人在实施共同危险行为中，致人损害的概率相等，过失相当，而且由于共同危险行为的责任的不可分割性，所以在共同危险行为人的责任划分上，一般是平均分担的，各人以相等的份额对损害结果负责，在等额的基础上，实行连带责任。应该指出的是，共同危险行为与无意思联络的共同侵权一样，行为人之间均没有意思联络，为什么前者采取连带责任，而在后者中采取单独责任呢？原因在于，无意思联络的共同侵权中，加害人是明确的，因果关系是直接的，过错是容易确定的；而在共同危险行为中，这些情况都是不确定的，所以在法律上只能采取过错推定的办法，使各行为人对外负连带责任。
三、共同危险行为连带责任的免除
传统观点认为，共同危险行为人只能证明自己不是加害人尚不能免责，还需要证明谁是真正的加害人，才可免责。因为行为人仅能证明自己不是加害人，还不能确定责任的归属，若被免责则不利于对受害人的保护。但《民事诉讼证据规定》第四条第一款第（七）项却规定，只要行为人证明其行为和损害结果之间没有因果联系，就可以被免责，而不需要证明谁是具体的加害人。《人身损害赔偿解释》第四条也作了同样的规定：“共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。”根据上述规定，共同危险行为人只要通过举证证明自己的危险行为与损害结果之间没有因果关系，就可以免责。真正加害人的认定不应由共同危险行为人来证明。
比较而言，笔者认为传统观点更为合理。其主要理由在于：第一，从共同危险行为规则设立的宗旨来看，其目的就是强化对受害人的保护。如果共同危险行为人都能够证明其行为和损害结果之间没有因果关系，那么危险制造者将可能全体卸责，就没有人对其共同危险行为造成的损害结果负责了，而只能由无辜的受害人承担损害结果，这对受害人来说未免不公。第二，共同危险行为人毕竟实施了共同危险行为，此种危险行为的实施将他人置于一种极有可能遭受损害的危险之中，这表明共同危险行为人是有过错的。在真正的行为人没有发现之前，都应当承担责任。第三，要求共同危险行为人必须证明谁是真正的行为人并非对共同危险行为人不公平。只要真正的加害人确定，共同危险行为转化为一般的侵权行为，其他行为人即可免责。因为共同危险行为只是法律的一种推定，目的在于消除受害人的举证困难，而不在于为受害人寻找更多的债务人。如果结果已确定是由一人造成的，再去推定所有的行为人都是责任人，确实不合理。除非各个共同危险行为人具有共同的意思联络，才应当承担连带责任。但此时已经不是共同危险行为了，而是共同侵权行为。[3]
《侵权责任法》第十条坚持了传统观点，改变《人身损害赔偿解释》第四条确立的规则，规定“不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任”。只要真正的加害人不确定，就不能免除共同危险行为人的侵权责任。在司法实践中，应当适用《侵权责任法》的相关规定。
案例指导
中学生眼睛被谁扔的雪球砸伤[4]
2004年12月21日下午课间休息时，17岁的南阳市华龙高级中学男生刘某某在教室门前打篮球时突然被飞来的鸡蛋大小的雪球砸伤左眼。抛雪球的是该校三名学生。刘某某受伤后先后在多家医院诊治，花费18250.3元。在治疗期间华龙高级中学主动支付了10953.7元，刘某某自付7296.6元，经法医鉴定，刘某某左眼伤残程度为九级。刘某某将华龙高级中学、打雪仗的三位同学及其家长一并告到法院，要求赔偿医疗费、护理费、交通费、伤残赔偿金共计55304.27元。
河南省南阳市宛城区人民法院审理后认为，华龙高级中学对学生负有教育管理的义务，原告的损害后果虽发生在课外，但仍然发生在学校的区域内。由于学校疏于管理，没有完全尽到责任，应对原告的损害后果承担相应的责任。被告三名学生相互作用共同侵害了原告，且不能证实侵权行为系谁所为，损害结果与三被告的过失行为有直接关系，应是共同危险行为，共同危险行为应当就受害人所受到损害承担连带赔偿责任。三学生系限制民事行为能力人，其监护人应均等承担赔偿责任。
法院判决：三被告学生的父母分别赔偿原告各项费用46554元的三分之一即15518元，并互负连带责任；华龙高级中学已支付医药费作为原告的赔偿金，不再对上述赔偿数额承担责任。
规范指引
《中华人民共和国侵权责任法》
第十条 二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。
第十三条 法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。
第十四条 连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。
支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。
《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》
第四条 二人以上共同实施危及他人人身安全的行为并造成损害后果，不能确定实际侵害行为人的，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连带责任。共同危险行为人能够证明损害后果不是由其行为造成的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》
第四条 下列侵权诉讼，按照以下规定承担举证责任：
……
（七）因共同危险行为致人损害的侵权诉讼，由实施危险行为的人就其行为与损害结果之间不存在因果关系承担举证责任；
……
[1]如1980年加利福尼亚最高法院判决的“Sindell v.Abbott Laboratories”案，共同危险行为人为己烯雌酚的生产商。
[2]王利明主编：《人身损害赔偿疑难问题》，中国社会科学出版社2004年版，第230～231页。
[3]黄立主编：《民法债编总论》，中国政法大学出版社2002年版，第292页。
[4]何明轩、杨令军：“中学生眼睛被谁扔的雪球砸伤——法院用推定方式判令共同危险实施人共担责任”，载《法制日报》2006年2月6日，第7版。