第一节 物权法的立法背景考察

物权法的制定工作从20世纪90年代初开始着手，历经立法机关8次审议，其间又面临着《物权法（草案）》违宪的立法考验，及至2007年3月16日才在千呼万唤中由十届全国人大五次会议审议通过。从《物权法》的体系编排和基本制度设计看来，折射出私权神圣、所有权平等保护、物尽其用、人文价值的立法理念，确立了物权绝对原则、法定原则、特定客体原则、区分原则、公示原则。

一 物权法的立法理念

（一）私权神圣

中国长期以来深受封建社会观念的影响，缺乏私权传统，加之照搬苏联法学的知识体系，致使民众长期以来生活在权利意识淡漠的环境中，民众基本财产权利往往受到公权力的压制、抹杀和侵害。近百年来，欧洲大陆在人文主义思潮、文艺复兴运动以及宗教改革的影响下，私权勃兴，人们开始为权利而奋斗。受此影响，《民法通则》首次将民事权利纳入法律保护范围并设专章予以规定，2004年宪法修正案增设“公民的合法的私有财产不受侵犯”的规定，物权法更是确立了私权神圣不可侵犯的私权根基——私有财产受保护。物权立法以私权神圣为依归，一方面在于表明所有权等物权的基本功能在于激发民事主体创造财富的活力，激发人们追求财产的激情，并对他们取得的合法财产提供物权制度保护，使“有恒产者有恒心”。《物权法》第3条、第4条尤其是第66条充分体现了对私人所有权的承认和保护。另一方面，物权法尽管奉行私权神圣但并非是一种绝对的神圣和不可侵犯，不管是英美法系还是大陆法系，当私权面对公共利益时就需要服从公权安排，当然这一服从往往都会附有严格的法定条件限制。按照《物权法》第42条的规定，地方政府征收私有财产应当出于公用之需，经法定权限和程序并按市价予以补偿被征收人。

（二）所有权平等保护

平等是民法精神构造的核心。每个人，作为一个人应拥有种种权利，可以确切地说，每个人都潜在地拥有跟其他人同等的权利。[2]在私法领域，包括国家或集体财产在内的任何财产，只要进入民事领域，依据商品经济的特性，即成为私法上的民事主体（法人）所享有的财产权利，成为一种“私”的利益，与自然人和其他法人财产具有同等的民法地位。[3]《物权法》在总则部分规定保障一切市场主体的平等法律地位，并确立了国家、集体、私人物权的平等保护原则。其实，物权立法确立物权平等保护原则的意义在于确认所有权类型之间的平等，物权平等保护与所有权类型化规定在本质上是一致的。[4]因此，《物权法》在所有权编部分，将私人所有权与国家所有权和集体所有权并列为三种不同类型的所有权并等同视之，直接将第五章命名为“国家所有权和集体所有权、私人所有权”。总而言之，《物权法》的出台改变了以往根据财产姓“公”还是姓“私”政治地位的差别给予不同法律保护的做法，而是一体承认、平等保护。

（三）物尽其用

物权法作为一种社会资源分配机制，旨在发挥物的经济功能，增进物的使用和交换价值，促进社会资源的有效利用。近代以降，物权法的发展已由所有为中心向利用为中心转变，以往以所有权绝对性为基准构建的物权体系阻碍了资源的优化配置和利用，故而他物权的地位日益突出呈勃兴之势。一言以蔽之，这涉及物权法上的效率原则，要求将物归于能够将其效率最大化程度使用之人。因此，唯有通过立法的方式明确界定物权归属以减少协议目的不达所引发的损害。[5]因此，我国《物权法》第1条开宗明义宣示了“发挥物的效用”作为其重要立法目的之一。在具体制度和规则设置方面，第一，扩大了物权客体范围，“物必有体”被突破，权利在法定情形下也可成为物权客体，《物权法》第223条规定知识产权中的财产权可以作为权利质权的范围。第二，在用益物权制度中，以建设用地使用权为例，为了适应土地利用从平面向立体化发展的趋势，我国《物权法》第136条确立了建设用地使用权分层利用规则，在同一块土地之上，不仅可以在地表，而且还可以在地上甚至地下分别设立建设用地使用权。第三，担保物权中的最高额抵押权规则设计，最大限度地实现了债务人的资金需求，发挥信用授受的功能，同时也充分保障了债权的实现，以及建筑物区分所有权、地役权制度等，不一而足。

（四）人文价值与关怀

随着市场经济的发展和科技的进步，社会、经济格局发生了重大变化，民法的发展由近代的“泛财产化”倾向逐步演化为对个人的人文关怀趋势，受此影响，物权法作为财产基本法其中却包含着人文关怀因素。[6]在总则编部分，为保护房屋登记权利人的财产权利，国家确立了不动产统一登记制度，并禁止登记机构通过评估、年检等超出登记职责范围的行为巧取豪夺、谋取私利；在不动产登记收费方面，建立了不动产登记按件收取规则。在所有权编部分，一方面，确立了在不动产征收情形下给予被征收人足额补偿的原则，尤其是在征收农村耕地时，应充分维护被征地农民的合法权益，加大补偿标准和范围；另一方面，随着所有权社会化的观念被广泛认可，所有权存在自由和义务的双重属性，即“所有权人的自由不得违背法律和第三人的权利”。[7]换言之，所有权人不得任其自由，甚至突破法律的底线随意处分财产，必须受到法律的限制。《物权法》中对相邻关系的处理即为适例，要求不动产权利人按照有利生产、方便生活的原则进行，要求在用水、排水、通风、采光、日照、通行以及利用相邻土地方面提供必要的便利；相邻不动产之间禁止排放、施放污染物等有害物质。倘若使用相邻不动产给对方物权人造成损害的，应承担相应的民事责任。在用益物权编，农民的土地承包经营权与宅基地使用权是建立在土地非商品属性无偿使用的基础上的，就土地承包经营权而言，在土地承包期限届满之际确立了继续承包规则；就宅基地使用权而言，宅基地因自然灾害等原因灭失时，农村集体为其重新分配宅基地。总而言之，上述规则体现了物权法中的人文关怀和民权思想。

二 物权法的基本原则

从法律科学的视角以观，物权法作为调整民事财产关系的基本法，其结构之精巧、体系之严谨、规则之细致，如果没有遵循一定合理的物权基本原则，也就不可能建立起如此科学合理的物权体系。我国现行《物权法》的结构是建立在如下原则之上的：物权绝对原则、物权法定原则、客体特定原则、物权区分原则、物权公示原则。物权绝对性是物权的基本品性，这决定了后续的四个原则。物权的绝对性决定了物权人无须他人协助仅凭自己意思即可实现权利行使的目的，排除第三人的不当妨碍，具有对世效力。由于物权的行使涉及第三人利益，为建立平和的社会秩序、明确物权行使对社会产生的预期，物权的类型与内容法定，物权支配的客体特定也成为其题中应有之义。物权为支配权、绝对权，为确保物权人的支配、物的归属以及物权变动得到社会的承认和法律保护，应进行物权公示。物权的绝对性、债权作为请求权的法理基础，客观上要求物权变动与作为其基础关系的合同效力相区分。尽管上述原则中，有些没有在物权法中明确提出，但它们确确实实是立法的基础并且影响法律适用和法律的解释。

（一）物权绝对原则

物权绝对原则指的是，物权人凭借其意思独断即可达致权利行使的目的效果并排除他人的不当干涉与妨碍。物权绝对性作为物权制度整体与债权或者其他民事权利相区分的本质属性，其更为重要的价值，是物权分析和物权裁判。[8]物权绝对原则贯彻于整个物权法的制度结构，并具有指导意义。它不仅是物权定义的基础、物权行使的依据，而且是物权取得、变更、丧失、消灭的理论依据，更是维护物权流通的交易安全、保护善意第三人的制度根据。物权绝对原则的基本要求，一是直接支配性，物权人得依自己意思即可处分物权，实现权利内容的特性，无须他人意思或行为介入；物权系对物的直接支配，因此，同一标的物上只能存在效力特定的一个物权。比如，一个标的物上只能存在一个完全物权也即所有权；一个标的物上存在两个及以上的定限物权时，存在行使顺位上的差异。二是物权保护的绝对性，要求除物权人之外的其他外部第三人对其标的物的支配状态予以尊重。

（二）物权法定原则

物权法定存在的理由可归纳为如下三项。第一，确保物权的特性，在此基础上建立定型化的物权体系，与一物一权主义确定物权支配的外部范围相互呼应，使物权的法律关系清晰明确。第二，通过整理旧物权，使物权脱离身份的依附，防止封建时代物权的复活。第三，在商品经济时代，物权成为交易客体并具有高度的流通性，物权的种类和内容经由法定，得以公示，遂能达成促进迅速交易并兼顾维护安全的公共利益。[9]我国《物权法》第5条确立了物权法定原则，要求物权的类型和种类实行法定，不允许当事人之间创设法律尤其是物权法所未规定的物权种类以及与物权法的内容相背离的物权。从法律条文的属性来看，《物权法》第5条属于强制性规范，对于违反该物权法定的法律后果应视情况而定。法律有规定的从其规定，如《物权法》第184条规定禁止抵押的财产、第209条禁止出质的财产等，若无规定其创设物权的法律行为按照法理应被认定无效。如《物权法》第186条禁止流押、第211条禁止流质的规定等。尽管当事人之间创设的物权行为的法律效力会被认定为无效，然而如果该行为具备其他法律行为的生效要件时，如符合债权行为的效力，则应许可其产生相应的法律效果。此即法律行为转换原理在物权法定原则中的应用。譬如，根据《物权法》第187条不动产抵押登记的规定，不动产抵押权自登记时设立，然而由于当事人自身原因或者其他原因而未能办理抵押权登记，尽管不动产抵押权未设立，但“抵押人”以其不动产为“抵押权人”设立担保的意思却是合法有效的。

（三）客体特定原则

物权的客体特定原则指的是，第一，物权客体必须是已经存在的特定物，没有具体指向的特定之物尽管可以成为债权的给付物，却不能作为物权标的物，正如法谚“所有权不得未确定”。第二，物权客体特定只需是一般社会观念上的特定物即可，并不是指一定为物理上的特定物。比如，建筑物区分所有权中专有部分的建筑物单元、按份共有中的按份份额等仍然可以成为物权法中的特定物。物权客体独立性的基本要求是，第一，物的组成部分无从支配且难以公示，不得成为物权客体。第二，物权客体的单一性，也即一物一权主义。然而，随着社会经济的发展和演变，此项规则已有放开趋势。土地物权的立体化利用，如《物权法》第136条确立的建设用地使用权在土地的地表、地上、地下的分层设立规则。物权客体从单一物走向复合物，使企业整体成为概括担保权的客体，同时也使在企业整体上成立所有权及用益权成为可能。[10]

（四）物权区分原则

物权区分原则指的是，在基于法律行为而引发物权变动的情形下，物权变动的合同效力与物权效力是区分的。根据《物权法》第9条、第15条、第23条的规定，不动产物权变动的合同效力不因没有登记而受影响，不动产物权变动采登记生效主义，动产物权变动以交付占有为生效主义。在《物权法》出台以来，最高人民法院出台的有关司法解释中更是进一步巩固了物权区分原则。《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法〔2011〕42号）指出，关于物权纠纷案由与合同纠纷案由编排与适用的问题，按照物权变动原因与结果相区分的原则，对于因物权变动的原因关系，即债权性质的合同关系产生的纠纷适用债权纠纷部分的案由；对于因物权设立、权属、效力、使用、收益等物权关系产生的纠纷，则应适用物权纠纷部分的案由。[11]2012年7月1日起开始施行的《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条纠正了《合同法》第51条对物权区分的“立法偏见”，明确了在无权处分情形下真正效力未定的是无权处分行为，合同的效力仍然是有效的。总而言之，在民法的世界里，民事权利得丧变更的主要法律依据为法律行为，物权区分原则的法理基础究其本质为负担行为和处分行为的区分。

（五）物权公示原则

物权公示是让物权的取得、变更、丧失以及消灭等现实状态处于能够为外部第三人所了解或识别的客观表现方式，以期获得社会承认和法律保护。实质上，财产权利具有观念性、抽象性的特点，因此，物权公示就是给本为观念性的物权穿上一件具有客观表现形式的“外衣”，为外界提供一种可供识别的方法，使第三人能够通过对这件“外衣”的观察而知晓或者判定物权变动的事实以及物权的权属状况。[12]综观大陆法系国家的德国、日本、瑞士、意大利等，不动产物权变动的公示方法普遍确定为登记，动产物权变动的公示方法为交付。根据我国《物权法》第6条的规定，我国物权变动的公示方法遵从了大陆法系国家的通行做法也即不动产为登记、动产为转移占有，双方当事人不得约定加以排除或者另行创设非法定的公示方法。

三 物权法的立法特点与时代特征

物权法根基于一国的社会制度，往往因各国、各地区、各民族的历史传统、民族习惯以及固有文化等不同而有差别，呈现鲜明的本土化特色，因此物权法具有固有法或土著法的属性。在物权法领域，鲜有一国原封不动地直接移植他国法律为我所用情形的出现。纵使当前物权法的发展动向出现国际化的发展趋势，但仍然应该奉行物权法的基本原理并结合一国实情确立适合社会发展需要的物权制度。在这方面，我国物权立法可谓颇具时代价值、意义与特征。

第一，我国属于社会主义国家，因此物权立法应在坚持公有制的前提下，力求将从西方国家引进的物权制度与我国社会主义公有制的特征相结合。由此决定物权法在配置公共物权时，国家所有权和集体所有权必然处于非常重要的地位，占有相当的比重。[13]《物权法》第一条立法目的与依据中明确指出维护国家基本经济制度和维护社会主义市场经济秩序，第五章对国家所有权和集体所有权的内容设专章进行规定。

第二，厘定、认可和确认改革开放以来社会主义市场经济体系下的各类财产关系秩序。在农村土地物权方面，为巩固家庭联产承包责任制和党中央的农村土地政策，确立了土地承包经营权和宅基地使用权的用益物权属性，其中，前者解决农民的吃饭问题，后者解决农民的居住问题。为发挥城市土地的商品要素功能，第十二章对建设用地使用权的取得、权利义务以及消灭等内容进行了专章规定。为巩固改革开放以来城市实行的住房商品化改革——多个所有权人区分一栋多层或高层建筑物的情形，在借鉴两大法系有关立法例的基础上，物权法首次对业主的建筑物区分所有权进行了系统规定。

第三，《物权法》的颁布为我国人权保障提供财产法律基础[14]。黑格尔曾说过：“人格权本质上是物权。”[15]物权作为财产权，是维系人的生存条件，保持做人资格的基本条件。一个人要在世上生存、发展，必须要有最低限度的物质生活资料。因此，物权是现代社会人权的物化表达[16]，物权是实现人权的基础。《物权法》保护私人的合法财产权，激发、鼓励民众创造财富。

第四，《物权法》为进一步深化改革奠定了基础。物权法厘定了改革开放以来形成的财产关系秩序，以后的物权制度改革应该在此框架范围内展开。物权法在立法之时，其实已经对一些问题的进一步改革预留了空间，只是在立法之时还没有寻求到共识或者现实情况与立法的预设存在差距。比如，《物权法》第60条农民集体所有权的行使主体，到底是村集体经济组织、村民小组还是乡镇农民集体暧昧不清；事关9亿农民居住问题的宅基地使用权只有简单的4个条文予以规整；为盘活农地资源，发挥土地的融资功能，解决农业投入问题，解禁土地承包经营权不得抵押的规定势在必行；等等。由此观之，物权法上的前述问题只有等待将来达成共识、改革成功之际再做出细致规定。

另外，我国《物权法》制定之时民法学界对物权理论研究的某些滞后，以及立法过程中在立法思想和立法技术方面的不成熟，使这部法律在一些内容的规定上打上了时代烙印，留下些许遗憾与不足，如对建筑物区分所有权的规定较为原则，未规定取得时效，未规定添附制度，未规定无主物的先占制度，担保物权的种类较少，占有制度的规定较为简略等。[17]