第四节 民商事立法共同理念的提炼
由于民法学界与商法学界对商法地位的认识存在差异，他们各自对民法和商法是否存在共同理念自然也有理论分野。商法学者多试图总结商法自身的核心价值理念，如强化私法自治、经营自由、保护营利、加重责任等。[75]从内容上看，如果抛开民法和商法地位之争，商法中的大部分价值理念与民法是兼容的，尽管在个案适用中，某些理念的应用及其权利义务配置存在较大差异。例如，关于保护营利这一理念，个案公平及其权利义务分配须考虑主体是否具有商事性质。[76]鉴于民法与商法在私法史上的关联性与延续性，以及当代民商事立法的互动性，在学界关于民商关系的讨论、各自所形成共识的基础上，结合我国相关立法实践，笔者主张大民商法的概念，既强调商法区别于民法的实质特殊性，同时又指出民商立法在理念上有其显著的公约数。在私法统一与民商互动视角下，本书试图从宏观上总结民商事立法的四大理念。
一 私法自治理念
一如前述，不论民法与商法，其发展脉络均在私法统一的框架下生成，在不同历史进程中，私法自治是民法和商法不可或缺的核心理念。对于私法自治在民法中的地位，民法学者并无异议，大部分商法学者也予以赞同。但部分商法学者在一定历史时期下对商事立法归纳的“私法公法化”特征，在某种程度上可能成为妨碍私法自治作为民商事立法核心理念的障碍。
关于商事立法的实证研究指出，商法典和单行商事法经常被注入行政法、刑法等归属于公法范畴之异质条款，该现象时被国内商法及经济法学者所提及，并作为商法成为独立法域的依据之一[77]，在部分文献中甚而被归结为商法分离于民法的最主要因素。所谓“私法公法化”在逻辑上是难以自圆其说的。从词义上看，所谓“化”者，当指不同事物之间性质的相互转变。依法理学上的权利义务守恒定律，在权利义务总量不变的前提下，私权利义务与公权利义务间成反比例关系。[78]从理论逻辑推演，“私法公法化”这一表述必然意味着一定法空间内的公权载量增加，私权载量降低，二者此消彼长。本书并非主张私法自治无须任何限制，而是指出对私法自治的限制，已然超出民商法的调整范围。[79]照此推演，便可能出现“市场经济越发展，商事法律越发达，国家主义的特征就越明显”的咄咄怪事。这一推演结论不论之于私法内在理念上或是实证法经验观察，都会造成不可接受的理论和现实悖论。
那么问题出在什么地方呢？我们认为，“私法公法化”乃混淆或误用不同学科概念的逻辑错误之理论产物。不可否认，随着国家对经济干预的强度和手段不断增加，原属私法领域的法典中有关公法的条款事实上在急剧增加，立法层面对法律社会化的追求也导致了劳动法、经济法等新兴领域的出现。我们同意这样的判断，即私法与公法、民法与行政法、契约与法律之间的僵死划分已越来越趋于动摇，这两类法律逐渐不可分地渗透融合。[80]但应当指出，这一结论是一种法社会学意义上的观察判断，强调的是立法上应重视不同规范的协同与互动，而非在规范法学意义上取消私法和公法的划分。
从规范法学的视角来看，商法典和其他商事单行法中的“公法条文”不能成为抹杀公法与私法界限的理论依据。这是因为，作为法律基本单元的法律规范与法律条文不是同一概念，尽管法律规范由法律条文及其包含的法律概念所组成。私法规范本身是一个体系，法律条文须在一个领导性的价值观念下被组合成一个规范的单元，而后才能表达出一个完整的、互相协调的法规范。[81]就规范在体系上的归属而言，其法定的位置并非决定性的，各国商法典夹杂的有些公法条文从体系上不属于商法本身，而应该属于其他的法律部门，如劳动法和管理法。[82]忽视这一点，就无法解释当代立法尤其是部门单行法中，公法条款与私法条款往往大量出现于同一立法文本这一法律现象，私法公法化或者公法私法化的理论阐述可能导致公私法界限的模糊，进而在司法实践中减损不同法规范的适用功能，在理念、体系和方法上引起法律适用的混乱。
申言之，我们不能因为私法法典中附带有公法性条款[83]，就武断归结为“私法公法化”。公法和私法之融合，不过是法律体系内部多部门协调调整的产物，这种情况在公法内部也是存在的，如刑法中的附带民事赔偿。异质的法律条款没有改变法律部门本位及其属性，也就谈不上“私法公法化”或“公法私法化”。因此，公法和私法融合现象，或者说公法条款对私法自治的有关限制，均丝毫不影响私法自治在民商事立法中的核心地位。
二 民商耦合理念
“耦合”一词借鉴于物理学上的概念。将之应用于社会科学领域，它的内涵是指两个不同事物的相互影响、相互渗透、相互作用。不仅公法与私法之间存在渗透和融合，考虑到民与商既存在历史延续性，在当代又有所谓“民法商法化”与“商法民法化”的互动关系，民法与商法于各自立法表达上出现“耦合”现象，完全符合私法演进的内在规律。前文针对《民法典》关于民法和商法互动的分析，就是民商耦合理念在民商立法中体现的有力证据。
理解民商耦合理念不仅要关注二者的融合与渗透，更重要的是把握二者的融合度及其融合路径。其中，法律移植现象以及我国民商法律移植的历史传统，是观察民商规范耦合的一个重要窗口。按照法的一般理论，法律移植和法律继受须要具备一定的现实条件，否则便会刺激引发受体的秩序震荡而出现关联负值。对此，法学界关注较多的是外来制度与本土资源的整合问题，但强调得较少的一点是同一受体在接纳不同供体时，也可能会发生“消化不良”，或者出现其他破坏性的“化学反应”。
从我国民商事立法实践来看，一方面，由于缺乏商法典这一历史条件，我国商事规则在一定程度上缺乏完整性和系统性，部分商法规范存在商化不足或过度商化的现象；[84]另一方面，他国商法典的不少传统内容事实上已为我国商事单行法所借鉴，有关规定虽然没有“商法总则”或总纲性规定作为指导，但商事规则的具体适用及其效果并非只有依托商法典才能实现良好运行。在耦合路径方面，除了制定一部商法典外，对具体商事规则的完善，往往只需就商事单行法进行修改即可实现，或者在次级法典化的层面制定一些总纲性的规则（如商事通则），而无须大动干戈、完全独立于民事基本法之外另起炉灶，冒着破坏大众接受心理的危险而做出系统化变革。
同时，民商事立法的融合还将受到法律移植过程中不同法系传统的影响。在民法典制定中，如果将深受英美法系影响的商事法律规范和深受大陆法系影响的民事法律规范通过一部民法典的形式整合在一起，在我国现在的立法水平下，必然是一锅“夹生饭”。[85]由于我国司法实务中进行思维和推理的基本框架是传统民法概念和逻辑的体系，传统民事规范与部分“英美化”的商事规范非兼容问题是客观存在的。因此，民商事立法的互动，必须妥善处理民法典与商事单行法关系的问题，以免法官面对两套差异巨大的概念和逻辑体系，造成法律适用混乱。
三 私法圈层理念
立法上的“圈层思维”源于化学上的“相似相溶原理”，即具有相似分子结构的溶质与溶剂相结合而形成新的物质状态。在这一状态中，既有交融的共通性，又有隔离的边界。相似度越高，则互溶性越大，反之则呈现差异性。而不同制度内容之间，互溶性有所不同，则构成了价值层面的多圈层格局，既包含了核心理念圈层，又体现各种外围理念圈层。
私法圈层理念是解决民法与商法规则冲突，处理民法和商法通约性与差异性关系的重要理念。具体到民商立法上，前述民商互动关系决定了二者之间存在较大公约数，如前述私法自治理念即是。私法自治作为民商制度的核心理念，在民商事立法所有领域中的兼容性最强，是私法核心圈层理念。但是，对于私法自治内涵和外延的把握及其在具体个案中的运用，民法与商法解读的侧重点是不同的。例如，民法的自治更注重民事主体的意思内容，体现实质公平；商法的自治则侧重商主体的意思形式表达，体现效率。因此，在共通的自治理念下，民法可演绎或兼容公序良俗、诚实信用等次圈层理念，在其他圈层领域，商法则可能与民法“分道扬镳”，进而演变为“商主体严格法定原则，企业维持原则，保障交易自由、简便、迅捷原则，维护交易安全原则”等原则。[86]
可见，民法和商法固然有各自的核心理念，同时也有层次化的外圈层理念。更关键的问题在于，在民商立法中应注意圈层划分的边界问题，防止将一些特定领域的独特规则牵强附会设定为民法或商法的通用理念。例如，要式主义、严格责任、定型化交易往往是个别商事关系适用的制度，“不过是个别商事行为偶然的、个体的表现，并不具有涵盖所有商事关系的普遍意义”[87]。在学术研究中，为了突出商法的独立地位或者区别于民法的实质性特征，忽略私法不同圈层理念与原则的边界，必然导致民法与商法功能的错位，既不利于民商法理论的发展，也可能降低民商事立法的科学性。
四 以形式主义为主、以经验主义为辅的立法理念
立法的形式主义即法典主义，是一种通过形式化的法典编制，从而实现民商事规则体系化的一种立法价值导向。从比较法来看，形式主义并非各国通行做法。传统上，普通法国家由于并不依赖于成文法且缺少严格的部门法划分，自然也就不存在民商合一或民商分立的争议。即便使用成文法作为民商事规则的表达形式，英美国家也更倾向于按照经验主义选定内容，其典型代表为美国《统一商法典》（UCC）。在内容上，UCC包含了许多在大陆法被视为“民法”的内容，如动产担保法、动产买卖法。另外，在体系上，整部法典也没有商人、商行为和其他商事规则固有的一般性原则。一些美国学者对UCC的法典性质也明确表达了否定态度。基尔默教授和与UCC起草人卢埃林合作过的霍克兰教授认为，UCC只是一般成文法而不是真正意义上的法典：法典与一般成文法不同，前者在其领域内的效力优先于普通法，并被假定含有这一领域内出现的一切可能的问题的答案，而当成文法出现漏洞时，法官则须依据判例裁决；法典的实际条文是裁判的唯一依据，而法官依据成文法做出的判例却可以作为成文法的组成部分。[88]
与此不同，我国民事立法长期采用大陆法系的法典化表达形式，当前的民法典编纂即为有关立法思路的进一步延续与强化。从商事立法的基本需求来看，商事规则的体系化表达也是当前国家立法应当补足的“历史短板”。故不论民或商，其基本法或单行立法均采形式主义为主导，是极为自然的选择。
但应予指出，作为调整市场经济关系的主要法律，各商事部门法的修改频率也要明显高于其他任何部门法。完全比照民事规则的体系化去构造商事规则，过度追求规则体系逻辑结构的严谨，可能会减损商事规则的实践价值，并不利于商事活动的发展。在这方面，不拘泥于形式的英美法规则，及其经验主义的成文法编纂模式，无疑值得我们重视并借鉴。
当然，这并不是说各商事部门不需要理论指导，也不是说公司法等具体部门不可以形成相对完善的理论体系，而只是表明商事规范很难像传统民法那样得以形成能够科学涵括商事单行法基本制度的总论，来支撑一部商法典的制定。民法和商法作为一个既对立又统一的规则范畴，比较而言，民法代表稳定性，商法代表突破性；民法是守成者，商法是开拓者。故民事立法所体现的形式主义色彩更浓厚，商事立法的经验主义色彩更突出。
经验主义与形式主义虽有互补作用，但应防止经验主义掉入功能主义的陷阱，“即偏向假定一系列先验的功能，然后再去寻找履行这些功能的社会制度……结果产生的是这样一个概念体系，它只注意到了功能，实际制度也只是作为一种事后思考来处理的”[89]。为某种民事的“公平”或商事的“效率”的功能而寻找相应的制度配对时，必须考虑的是多元而不是单一的路径，不应刻意赋予一种路径符合某种先验功能的优先地位。各种功能及其对应的社会需求，只有在各具体路径的探索中才能被真实发现。