二、共犯从属性体系的应然结构
笔者认为，要解决共犯从属性的体系内容，必须明确以下两个问题：一是只能将那些与共犯从属性具有紧密关联并处于同一个层面的问题，纳入该体系，而不能为了所谓理论的丰富性、完整性，将那些与共犯从属性处于不同层次的问题，都归入其中。二是共犯从属性体系所包含的内容理应具有从属性倾向，体现共犯独立性的内容不应归入从属性体系，否则会导致名不副实。基于以上考虑，笔者认为，共犯从属性体系只包括实行从属性和要素从属性两个问题。
（一）可罚从属性问题属于共犯处罚根据的范畴
如上所述，日本的植田重正教授、山中敬一教授以及我国的李洁教授等，均将可罚从属性作为共犯从属性的内容之一。然而，可罚从属性说和可罚独立性说的对立，实际上属于共犯处罚根据的范畴，并且，共犯的可罚从属性早已被否定，因而将该问题归入共犯从属性体系，并不妥当。其一，可罚从属性和可罚独立性隶属于共犯的处罚根据论。可罚从属性说又被称为“共犯借用犯说”，该说主张共犯不具有独立的处罚根据，即共犯本身不具有犯罪性和可罚性，其之所以受到处罚，乃是因为借用了正犯的可罚性。据此，如果正犯不成立犯罪，共犯就不具有可罚性；反之，共犯之所以成立犯罪，乃是因为正犯成立犯罪。与此相对，可罚独立性说又被称为“共犯固有犯说”，该说认为共犯具有独立的处罚根据，即共犯之所以受到处罚，是因为共犯本身就具有犯罪性和可罚性，与正犯的可罚性之间并无必然的关联。[12]由上可见，可罚从属性和可罚独立性的争论，关注的焦点在于共犯是否具有独立的处罚根据，这与共犯从属性问题并不处于一个层面，前者是共犯的基础理论，后者则是具体的共犯的成立条件。因此，如陈子平教授所言，将处于共犯更上层、最根源的共犯处罚根据问题，置于共犯从属性之下讨论，不甚妥当。[13]其二，目前学界普遍承认，共犯在可罚性上具有独立性，从该点来看，将可罚从属性问题归入共犯从属性体系，也不合适。可罚从属性说认为共犯的可罚性是从正犯借用而来，明显违背了个人只就自己行为负责的基本原理，因而备受学界批判；而可罚独立性说主张共犯是因自己的行为才受到处罚，充分体现了个人责任原则，由此获得了学界的一致认同。[14]据此，将可罚从属性问题纳入共犯从属性体系，等于在共犯从属性内部承认可罚的独立性，会造成体系内容上的混乱和矛盾。综上，将可罚从属性问题作为共犯从属性内容之一的做法，实属望文生义，并不正确。
（二）罪名从属性问题是共犯从属性的附属结论
由平野龙一教授提出并为诸多学者认同的观点主张，罪名从属性应当与实行从属性和要素从属并列作为共犯从属性的体系内容。但笔者认为，罪名从属性问题实际上并无任何实质内容，只是共犯实行从属性和要素从属性的附属结论，不应当作为共犯从属性的板块之一。详言之，如果主张共犯具有实行从属性，并且在要素从属性上采取严格从属性，甚至是夸张从属性，那么共犯和正犯的罪名通常就是一致的；反之，如果主张共犯独立性说，或者虽然主张共犯从属性说，但在从属程度上仅仅要求最小从属性或限制从属性，那么，由于共犯和正犯在构成要件、违法或责任上表现出不同程度的独立性，最终成立的罪名就会出现不一致的情况。因此，所谓罪名的从属性和独立性根本不具有实质性内容，只是共犯实行从属性和要素从属性的逻辑归结，既然如此，将罪名从属性这个“空壳”作为共犯从属性的体系内容，就没有任何意义。值得注意的是，虽然我国也有学者否定罪名从属性属于共犯从属性体系，但是其给出的理由是，罪名从属性问题所引申出的犯罪共同说和行为共同说的对立，只能适用于共同正犯，就共犯而言，无须讨论罪名从属性的问题。[15]笔者赞同该结论，却不赞同其论证理由。事实上，虽然共犯从属性并不包括罪名从属性，但借由罪名从属性问题所引申出的犯罪共同说和行为共同说的对立，却可以适用于包括狭义共犯在内的整个共同犯罪，进而犯罪共同说和行为共同说也就能够揭示和印证共犯的从属性，尤其是共犯的要素从属性问题。故在对共犯从属性的研究中，不能忽视对犯罪共同说和行为共同说的探讨。
（三）处罚从属性是一个错误的命题
如前所述，齐藤金作教授主张共犯从属性还包括处罚从属性，即为了教唆犯或从犯被处罚，正犯必须被处罚。[16]叶良方教授也认为，“可罚从属性”问题关系共犯的量刑，即对共犯的处罚是否以正犯受到处罚为必要，因而应一并归入共犯从属性的范畴。[17]这实际上是误用“可罚从属性”来指称“处罚从属性”。然而笔者认为，处罚从属性本身就是一个错误的命题，根本不应当纳入共犯从属性体系。其一，处罚从属性违背刑罚个别化原则。刑罚个别化是近代刑法所确立的基本原则，据此，即便是共同犯罪，在量定刑罚时，仍应当根据各人的责任能力、身份以及处罚阻却事由等情况，个别地作出考虑。因此，完全可能存在不处罚正犯，但却处罚共犯的情况。如甲教唆乙（聋哑人）将他人打成轻伤，由于正犯乙是聋哑人，责任能力并不完全，所以根据我国刑法第19条的规定，可以免除处罚；但教唆犯甲是正常人，理应就教唆伤害行为单独受罚。再如，甲教唆乙盗窃甲家中的财物，虽然乙因盗窃罪应当受到刑罚处罚，但就甲而言，由于其具有家庭成员的特殊身份，故根据2013年《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第8条的规定，可以不追究刑事责任，即使追究，也应当酌情从宽，这也会形成正犯不受处罚而共犯却受到处罚的现象。另外，如果正犯具有特赦等处罚阻却事由，而共犯不具备，也会导致共犯单独受罚。可见，所谓共犯对正犯的处罚从属性，与刑罚个别化原则直接相悖。其二，处罚从属性也不符合刑事诉讼原理。在刑事诉讼的行进过程中，共同犯罪的部分嫌疑人可能由于在逃、死亡等原因无法受到刑事追究，此时，对于其他的犯罪嫌疑人，如果事实清楚、证据充分，仍然可以追诉和审判。因此，从应然的刑事诉讼程序来讲，完全可能存在共犯先于正犯受到处罚的现象。综上，共犯根本不具有处罚从属性，那么，将共犯的处罚独立性这一当然的命题归入共犯从属性体系，也就并不合适。
（四）犯罪从属性是一个无用的立论
还有很多学者提到，共犯从属性包括犯罪从属性。但笔者认为，犯罪从属性的概念实属多余，完全可以被其他从属性概念所替代。第一，诸多学者都用犯罪从属性来指称可罚从属性，故这里的犯罪从属性和可罚从属性一样，都是对共犯处罚根据的说明。学界在探讨可罚从属性说（共犯借用犯说）和可罚独立性说（共犯固有犯说）时，往往会同时提到犯罪从属性和犯罪独立性，即将共犯是否具有独立处罚根据，表述为共犯是否具有独立的犯罪性和可罚性，那么这里的犯罪从属性、独立性和可罚从属性、独立性就并无任何差别，同属于共犯处罚根据的范畴，而并不属于共犯从属性体系。第二，另有学者将犯罪从属性等同于罪名从属性。如前文提到，植田重正教授将共犯从属性分为实行从属性、犯罪从属性和可罚从属性，其中犯罪从属性解决共同犯罪的“共同性”问题，就狭义共犯而言，就是指共犯必须和正犯成立同一限度内的犯罪。[18]可见，植田重正教授所说的犯罪从属性，其实就是共犯之间的罪名从属性问题。但前文已经表明，罪名从属性问题本身只是共犯从属性的附属结论，由该问题引申出的犯罪共同说和行为共同说的对立，才与共犯从属性问题紧密相关，但也只是用来印证共犯的从属性，尤其是要素从属性，而非独立的从属性内容。因此，这里的犯罪从属性同样不应归入共犯从属性体系。第三，还有学者用犯罪从属性之名来表达要素从属性之实。如日本学者大野平吉认为，共犯从属性包括实行从属性和犯罪从属性。其中，犯罪从属性解决的是，共犯为了成立犯罪，要求正犯行为达到构成要件符合性、违法性和有责性中的何种程度的问题。[19]正如我国学者所言，这种观点实际上是将犯罪从属性中的“犯罪”理解成了共犯的成立条件，而非共犯在根本上的犯罪性问题，因而与实行从属性和要素从属性的所指是相同的。[20]综上，“犯罪从属性”要么被用来指代与共犯从属性无关的内容，要么被用来指代共犯从属性体系之内本来就存在的内容，因而并不具有独立存在的价值，更不属于共犯从属性体系。
（五）实行从属性和要素从属性是共犯从属性的实体
笔者认为，为了构建所谓共犯从属性之理论体系，而将与共犯从属性处于不同层面，甚至处于对立面的问题都纳入进来的做法，并无实际意义。
其一，共犯从属性是一个具体的刑法问题，因而只应当涉及有无从属性以及从属的程度两部分内容，即共犯的实行从属性和要素从属性。正如团藤重光教授所言，共犯从属性并非指论理的从属性，而是指真正成为问题的实质的从属性，所以应该探讨的是，共犯之成立是否要求正犯现实地实施行为（从属性的有无），进而要求该正犯行为具备何种程度的犯罪要件（从属的程度）。[21]正因为如此，德国学者在探讨“参与人的从属性”“共犯对正犯行为的依赖性”“共犯从属性”这个话题时，都是在直接认可共犯具有实行从属性的基础上，花大量篇幅论述共犯的从属程度，并不涉及其他的“从属性问题”。[22]故笔者认为，前述学者将属于共犯基础理论的可罚从属性问题，处于附属地位的罪名从属性问题，可以被其他概念替代的犯罪从属性问题，处于量刑层面的处罚从属性问题，以及纯理论性的所谓“概念从属性”问题，全部或部分纳入共犯从属性体系的做法，不仅抹杀了共犯从属性本来的意义，而且造成了从属性和独立性之间的各种矛盾，并不可取。
其二，关于实行从属性和要素从属性各自的内涵。在共犯从属性体系当中，实行从属性着力解决共犯有无从属性，即教唆行为、帮助行为是否可等同于实行行为，进而教唆犯、帮助犯构成犯罪未遂甚至犯罪既遂，是否以正犯着手实行犯罪为必要。其中实行独立性说主张，凡是能够表征行为人主观恶性的行为就是实行行为，而教唆行为、帮助行为已经显现出行为人的主观犯意，故其本身就是实行行为。据此，只要教唆犯、帮助犯实施了教唆行为、帮助行为，就可以构成犯罪未遂，而无须等到正犯着手实行犯罪。实行从属性说则认为，实行行为必须能够给法益造成现实危险及实害结果，而教唆行为、帮助行为无法独自引起该后果，故教唆行为、帮助行为在犯罪行为的定型性上不同于实行行为，进而教唆犯、帮助犯构成犯罪未遂，理应以正犯着手实行犯罪为必要。[23]要素从属性则是在认可共犯具有实行从属性的基础上，着力解决共犯的从属程度问题，即被共犯所从属的正犯行为需要具备哪些犯罪要素。对此，学界广泛引用M.E.Mayer提出的四个从属公式。其中，最小从属性说认为，正犯行为只要该当构成要件即可；限制从属性说认为，仅仅该当构成要件还不够，正犯行为还必须具有违法性；严格从属性说认为，只有当正犯具备所有的犯罪成立条件，即该当构成要件、违法并且有责时，共犯才能成立；夸张从属性说认为，共犯不仅要从属于正犯所有的犯罪成立条件，还要从属于正犯个人的刑罚加重或减轻事由。[24]但事实上，共犯的要素从属性问题并非像这四个公式般简单、明了，因为构成要件、违法性及有责性各自包含哪些内容，不结合违法本质观的差异，不可能得出明确的答案；同时，如果不考察共犯的处罚根据、共同犯罪的本质，也不可能就共犯的从属性问题，得出令人信服的答案。因此，针对共犯的从属性，尤其是要素从属性，尚需展开细致、深入的探讨。