第三节 英美法的法律解释权
一、“司法至上”与法官造法
我们都知道英国实行“议会至上”的体制，很少听到其“司法至上”的说法。但是，美国学者梅利曼巧妙地以“司法至上”描述了法官在英美法系国家的突出作用。他指出：“我们不喜欢使用‘司法至上’之类的戏剧性语言，但是，当迫不得已时，我们也承认它是对普通法系的一种描绘，特别是对美国。”[54]尽管普通法系各国的具体情况也许有所差异，但既然法官都有“造法”之权，解释法律或者说对法律的最终解释权也就不在话下了。
众所周知，英美法系国家的法官有“造法”之权，其在法律解释上理所当然具有极高的权威和极大的自主性。对于如此景象，梅利曼作出如下凝练的描绘：“生活在普通法系国家中的人们，对于法官是熟悉的。在我们看来，法官是有修养的人，甚至有着严父般的慈严。普通法系国家中有许多伟大的名字属于法官：科克、曼斯菲尔德、马歇尔、斯托里、霍姆斯、卡多佐。普通法系的最初创建、形成和发展，正是出自他们的贡献。他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守‘遵循先例’原则，依据相同的判例审理类似的案件。虽然在普通法系国家中立法的作用得到普遍承认，而且也有大量有效成文法规存在，但是，对我们来说，普通法是由法官创造和建立起来的。并且，我们一直认为（或者说是常常相当错误地认为），立法权仅起一种辅助的作用。”[55]
英美法系国家法官的解释权当然以英国和美国为代表，但两国的情况也不尽相同，是各有特色的。
二、英国之限制解释权与解释能动性的悖论
在英国，“法院在解释、适用和补充由国会制定的法律中的独立地位，乃是普通法的宪法功能”（Stephen Sedley爵士语）。[56]这足以说明英国法院在法律解释中的重要地位。
英国本来完全是以判例法为主导的国家，但从19世纪开始，为消除特定社会和经济的弊端而开始进行立法活动。不过，判例法传统决定了英国人注重实际的经验主义和从案件到案件的循序渐进习惯，而把“通过制定适用于整个生活领域的一般法规来预见相似案件的结果，看作危险的和不负责任的，其奉行的是‘船到桥头自然直’的信条”。因此，最初的英国制定法是零星的和特别的规定，其势力也远不及不成文的普通法。法官把制定法作为不可避免之害，认为搅扰了普通法美好的和谐。[57]基于“议会往往把法律改得更糟，而法官的任务是把它干预的害处尽可能加以限制在最小的范围内”的确信，法官们设计了制定法解释规则，即每个偏离不成文普通法的制定法，必定是一种例外性质，所以必须加以狭义解释，并且准确地将其适用于其言辞毫无疑问的涉及的那些情况，而对于经这种解释而不适用的案件，则应根据普通法的一般原则裁决。正如有的学者指出的：“具有保守倾向的英国法官运用上述解释原则来限制和阻挠他们认为不合自己口味的现代社会立法规定，这是公开的。他们辩解说，这些规定有害于普通法所保护的契约自由，所以必须加以限制解释。”[58]
英国法官在制定法解释上的严格的限制态度，也反映在其制定法起草的特性上。英国在立法上“采取细琐冗长和卖弄学问的做法来处理极其简单的问题”，就是为了防止法官逃避其规定。“在欧洲大陆立法者满足于使用单个综合性概念的场合，英国的立法者仅仅出于约束法官的考虑，就会使用五个没有增加任何意义的特殊词语。”英国18世纪末的立法技术是“尽可能多地堆砌有意义和无意义的辞藻，希望在这种大量的词汇堆砌中，确保制定法意图的安全”（波洛克语）。英国制定法所使用的词汇以辞典的方式罗列在法律开头的地方，并经常采用有些近乎教学的方法界定它们，因而其技术被人描述为“在一个制定法中包含自身袖珍辞典的方法”。例如，英国1899年《解释法》有以下内容：“本法及公元一千八百五十年后通过的所有法令……除非表明具有相反的意图，（1）含有阳性意思的词包含阴性词；并且（2）单数词包含复数词，复数词也包括单数。”正如有人所指出的：“立法语言的卖弄学问和琐碎，不仅由于期望尽可能少给法官留下解释的余地，而且也由于法律思想中的某些形式主义——其浓重的痕迹在英国至今犹存。”[59]立法者对法官千方百计地加以限制本身，反而说明英国法官在解释上的能动性。[60]
就解释权而言，“从历史上看，英国法官在解释制定法方面的权力是相当广泛的。当他们发现法律在实际生活中会导致不利时就不拘泥于文字。但以后随着议会权力的增长，特别是议会至上原则的确立，法官在解释法律时的权力和方法日益受到限制。”[61]
三、美国之“法院的正当与特有的职责”
美国自开国之时即将法律解释权作为法院的独有权力，并将其作为分权制度的应有之义和必然结果。“在美国，法官还有权决定立法是否违宪，是否有效，并享有广泛的解释法律的权力，甚至可以适用的法律或行政法规尚具法律效力时，法官也可对它作出解释。”[62]
正如美国的开国之父所说：“如谓立法机关本身即为其自身权力的宪法裁决人，其自行制定之法其他部门无权过问；则对此当作以下答复：此种设想实属牵强附会，不能在宪法中找到任何根据。不能设想宪法的原意在于使人民代表以其意志取代选民的意志。远较以上设想更为合理的看法应该是：宪法除其他原因外，有意使法院成为人民与立法机关的中间机构，以监督后者局限于其权力范围内行事。解释法律乃是法院的正当与特有的职责。而宪法事实上是，亦应被法官看作根本大法。所以对宪法及立法机关制定的任何法律的解释权应属于法院。如果二者间出现不可调和的分歧，自以效力及作用较大之法为准。亦即宪法与法律相较，以宪法为准；人民与其代表相较，以人民的意志为准。”[63]“法官在相互矛盾的两种法律中作出司法裁决可举一常见之事为例。时常有两种在整体上或部分上相互矛盾的法律存在，且均无在某种情况下撤销或失效的规定。在此种情况下，法院有澄清之责。法院如能设法加以调和，从法理上考虑自应予以调和一致；如不能做到此点，则有必要选用其一。法院决定两种法律的相对效力的规律是采用时间顺序上的后者，但此仅为从事物的性质与推理方面考虑得出的实际运用规律，并无法律的依据。此一规律并非成文法，乃法官解释法律时采用的符合事物规律的一般规则，司法人员认为具有同等效力的相互冲突的立法，应以能表达最后意志的法律为准。”“但如相互冲突的法律有高低之分，有基本法与派生法之分，则从事物的性质与推理方面考虑，其所应遵循的规律与上述情况恰好相反。司法人员认为：在时间顺序上较早的高级法较以后制定的从属于前者的低级法其效率为大。因此，如果个别法案与宪法相违背，法庭应遵循后者，无视前者。”[64]
这种见解早已为美国司法实践所接受。在美国，《宪法》第3条规定的“司法权”的核心含义，就是法院对其管辖的案件具有法律解释权。[65]最为典型的就是在开国之初的开美国司法审查之先河的马伯里诉麦迪逊一案中，马歇尔首席大法官在其判决中指出，解释和适用法律是法院的传统领域，即“确定法律是什么是司法机关的权限和职责，那些把规则适用于具体案件中的人们，必定有必要对规则进行阐释和解释。假如两个法律相互冲突，法院必须决定哪一个适用”；“如果一部法律是违宪的，而该法与宪法都适用于同一案件，那么，法院要么无视宪法，适用该法；要么无视该法，适用宪法。法院必须决定这些相互冲突的规则中哪一个管辖该案。这就是司法职责的本质。”马歇尔在该案中采取的重要逻辑是，宪法是法，法院解释法律，因而法院有权解释宪法。[66]这种见解具有深远的影响，自此形成了美国实实在在的司法传统。例如，在1958年Cooper v. Aaron一案中，最高法院指出：“该案（指马伯里案）宣告了联邦司法机关在解释宪法上具有至上性的基本原则，从那以后法院和国家就将该原则尊奉为永久的和不可或缺的宪法制度特征。”[67]在行政法领域，国会明确地赋予法院法律解释权，如行政程序法要求法院审查行政机关的决定，“决定所有相关的法律问题”，以及解释相关的“宪法和法律问题”。[68]
当然，美国法院对这种法律解释权的理解也是与时俱进的。在立国之初，立国者在宪法中确立新的联邦司法机关时，反对批准联邦宪法的反联邦主义者反复警告，联邦法官可能运用其解释权以其意志取代各州代表的意志。他们因为不相信能够充分约束联邦法官，而反对新的联邦司法机关。如一位代表人物指出，联邦法官“将不能使其自身受任何固定的或者既定的规则的约束，而会根据其掌握的情况，决定宪法的理性和精神”。[69]为回应这种担心，宪法的辩护者承认法律可能是模棱两可的，法律解释就成为政府的重要活动，但他们相信法官将会在解决模棱两可时受到约束。汉密尔顿指出：“曾有人一再提到所谓司法机关侵犯立法机关权限的危险，其实并不存在。歪曲或违反立法机关意志的个别情况可能时有发生；但是，此种个别事例永远不可能达到影响或阻碍整个制度实施的程度。这可以从司法权的方式，从它本身的相对软弱性，从它根本没有力量作为其超越本身权力的后盾等诸方面得到保证。”[70]大多数立国者认为，尽管法官或许具有某种余地，但通常都会实施选举官员（议会）的意愿，而不是自己的意愿。
长期以来，司法权在法律解释上的合法性，来源于法官通常实施国会决定的假定。[71]波斯纳法官将这种假定称为“门第进路”，即“（司法合法性）这种政治理论把法官视为立法者、宪法创制者或者先前法官的代理人，并因此主张每个司法决定都可以公正地参考主人的某个命令；换言之，这种理论坚持司法决定要出自特定的门第。”“尽管门第理论很脆弱，但它却可以声称是制定法解释和宪法解释的官方理论，所谓官方理论指的是，它是不同的法官都公开表示同意的理论。这也许部分是由于形式主义在法律思想中的影响，部分是由于政府官员想逃避责任，因为把责任推到早已离世的宪法创制者身上，这是一种很便利的逃避办法，还有部分是由于这种门第理论非常含混不清。后面两点是相互联系的，对于法官来说，能有什么比司法合法性的理论更诱人的呢？这种理论允许法官做他们想做的任何事，而只要求他们运用自我克制的辞藻就行了。”[72]
但是，近来学者对法官的法律解释角色发生了争议。一些学者认为，法官在法律创造过程中是积极的伙伴，而不是国会的忠实代理人。而且，忠实代理人理论从未为司法权力提供完全充分的基础。因为，不论对于解释的限制或司法动机多么乐观，即使立国者也明白，司法解释常常需要独立的判断，而不是对立法指令的机械服从。[73]正如麦迪逊所说：“一切新法律，虽然是以最大的技巧写成的，并且是经过深思熟虑的审议才通过的，但是它们的意义通过一系列特殊的讨论和审断被取消和肯定以前，都被认为多少有点含混不清和模棱两可。”[74]倘若立国者并未期望法官以其自己的意志取代政治官员的意志，他们就不会认为，在要求解决制定法和宪法模糊不清问题时，法官们常常必须进行“判断”。[75]
波斯纳法官对忠实代理人理论提出了具体的质疑，诸如“的确，所有法官都必须宣誓‘支持宪法’，所有联邦法官都必须另外宣誓判决案件要‘与宪法保持一致’。因此，守法的法官就是受宪法约束的法官。但问题在于有些案件，宪法没有提供明确指南，这时，这种约束的实质是什么？誓言并没有说明这个问题。当宪法的文本、史料和结构都不能回答解释问题或适用问题之际，如果法官只是袖手旁观，这恐怕就不是支持宪法或与宪法保持一致。”“如果一个法官认为，除了作为主权者的代理人或喉舌外，自己不能权威性地发言，他就有可能是一个‘强烈的’法律实证主义者，即相信除体现在制定法或宪法中的道德因素外，其他道德因素（道德因素作广义解释，包括那些经常被认为是过去世俗乃至不被算作道德因素的公共政策因素）都不是恰当的法律责任渊源……这种‘强烈的’实证主义者其实没有怀疑这样一种道德价值，即为什么要遵从更高的权威。怀疑一切价值，唯独不怀疑服从，这种道德姿态岂不有点乖戾？对于一个美国法官来说，这岂不是太普鲁士化了（即指服从和恭顺）？宣称如果法官放弃自己是人民和人民代表的忠实代理人的神话（或许是事实）天就会塌这是一回事，这仅仅是不正确而已；但是，说天空应当塌就是另外一回事。服从法律仅仅是许多美德之一，不考虑法律规则的内容，不考虑其他相关的社会价值和道德价值，就不可能对服从法律的分量作出恰如其分的估计。令人奇怪的是，在美国这样一个接受了敌视官僚的观念的民族中，竟会有如此多的法官把这些官僚的美德神圣化了。”“对这种门第进路需要正当化，而不仅仅是断言，但或许对此不应做太多的努力，这种门第进路或许没有多少实质的内容和分量。因为它并不需要排斥司法运用社会理想的作用，甚至是很大的作用。如果制定法和宪法规定的创制者了解（而且他们一定了解）审判中有空白地带，如果他们知道法官只能引入政策偏好、道德价值以及其他因素才能填补这些空白，也许创制者事先就会授权法官这样做。当然，另一种可能是，创制者们接受这种情况作为司法独立的不可避免的代价，但并不追求这种情况，这当然只是猜想。法律创制者也许想赋予其代理人更大的回旋余地，因此制定法以及特别是（创制者也难以修改）宪法不至于太容易过时。”“那些认为法官应为忠实代理人的法律学者还趋于相信立法者，并且首先是宪法创制者，富有智慧且高瞻远瞩，因此立法者的命令值得努力服从。这种信仰已变成一种偶像崇拜，认为宪法创制者要比今天联邦最高法院大法官们更懂得如何治理20世纪的美国。宪法创制者或许是比我国历史上的任何联邦最高法院都更能干的一拨人，但他们并没有超人的洞察力。……而且不管怎样，如果宪法创制者真的是更有智慧和目光更为远大，他们就越不可能而不是越有可能认为法官不应作出独立的判断。如果宪法创制者真的是那么有智慧，他们就应知道他们授权的、具有前所未有巨大权力的司法机构的法官会如何行为。”[76]
随着时代的发展，在法律解释方面要求对司法的余地引起新的关注。制度的发展和认识（知识）的变化，既影响了看待法律解释的方式，又影响了法官的行事方式。特别是19世纪末和20世纪初以来，随着行政国家的发展和政府管制的增强，改变了立国者所设想的法律解释上的司法余地与限制的平衡。在整个美国历史上，受到政府行为侵害的人们均可以在法院寻求救济，因而也就要求法院审查政府行为是否符合宪法和制定法规范。随着现代行政国家的发展，政府行为的司法审查成为主流，美国从普通法时代转换成制定法时代。由于联邦政府中的政治机构挑战其权力的历史边界，受新联邦法律法规约束的当事人在联邦法院寻求救济。这类诉讼迫使联邦法院更为经常地评价国会的制定法是否合宪以及审查行政行为是否符合宪法和制定法的要求。其结果导致法院在法律解释职责上的增强，在20世纪中叶引发了司法合法性的争议。批评者认为法院阻碍了当时推行的社会变革，常常认为法院相对地超脱政治并非其财富而是其责任。特别是在最高法院阻挠罗斯福新政时，罗斯福总统甚至想改组最高法院而寻求对其改革计划的支持。也许是出于对诸如此类的发展的反应，最高法院在法律解释上开始允许行政管理者享有一些自主性。新政以后，最高法院在审查行政机关对制定法的解释时表现出对制定法的更加尊重的态度，但这并不是对其传统解释态度的重大背离。在20世纪中叶，最高法院仍然认为解释乃是对国会政策选择的行使，但认为行政机关有时是国会更好的代理人。例如，如果国会意欲行政机关解决特定事项，不管是默示还是明示，法院就会尊重国会的意图，尊重行政机关为国会更好的代理人。如果国会并未表示如此意图，法院也许仍然认为行政机关是最好的代理人，如有关事项是行政机关的特长，或者行政机关最近参与了制定法的制定。但是，如果没有给予尊重的特别事由，法院就会自行解释制定法。于是，法院尊重行政解释还是自行解释，取决于就其审理案件的具体情况，它认为行政机关是否为国会的最佳代理人。这是一种具体情况具体分析的方法。
20世纪后期，司法尊重及其理由发生了变化。随着行政国家的发展，很显然法院根据个案情况决定是否尊重，不能说明国会为何应当尊重行政机关的主要原因。因为，新政以后联邦法律和法规急剧增加，以致最高法院发现，国会制定重要决定而行政机关和法院只是执行的假定难以为继。于是，最高法院开始从其受国会意图的驱使的假说中退却，个案决定方法也随之跟进。
在Chevron v. Natural Resources Defense Council，Inc.一案中[77]，最高法院认为，如果传统的制定法解释方法允许对法律作两种以上的合理解释，解释者在这些解释中进行选择时，并不仅仅是实施国会的指令。如果法院认为制定法模糊不清，这就意味着国会在立法时未能解决基础政策问题，而将“政策选择”问题留给了其实施者。也许国会有意对该问题忽略不提，而希望将该问题留给实施机关解决；也许国会“压根儿没有考虑该问题”；或者，也许“国会无法达成共识，而由执行机关根据情况进行决策”。就司法而言，不论属于哪一种情况均无关紧要。不管哪种原因导致了国会没有解决法律模糊不清问题，该案均指示法院，将制定法模糊不清视为对实施该法的行政机关的“默示授权”。这种解释理论的转移，伴随着对待模糊不清的“默示授权”理论的政治理由的改变。一旦法律解释被视为要求解释者进行政策选择，就有必要将解释权授予政治上在政府机构中负有责任的政治机关，而不是政府政治机构的法官。正如法院在Chevron案中的解释：“对于国会无心解决或者有意留给负责日常执法的行政机关解决的利益冲突，由政府政治机构作出选择是最为恰当的。”最高法院在此指示法院尊重行政机关对于模糊不清的制定法规定的合理解释。
不过，Chevron案将制定法模糊不清等同于“默示授权”，已导致了激烈争论，即使在最高法院大法官中间亦是如此。在该案判决之后的近20年间，学者和法官一直争论如何适用该案的规则、如何掌握其适用范围以及将法律解释权由法官转移给行政机关是否明智或者合法。特别是近来的最高法院判决在适用该案规则时异常审慎，且限制对行政机关法律解释的尊重范围，似乎有退却的迹象。学者和法官们担心该案规则在让渡司法权上走得太远，而努力恢复司法角色的元气。这部分是因为在其潜意识中认为，该案规则对司法权的放弃与马伯里案关于《宪法》第3条规定的司法权包括“告诉法律是什么”的宣告不一致（以及与行政程序法关于法院“应当决定所有法律问题”的规定不一致）。[78]
当然，Chevron案宣称，“司法机关是制定法解释的最后机关，必须拒绝与国会明确的意图相悖的行政解释”。该案首先授权法院决定制定法是否具有足够的模糊性，而视为对行政机关的默示授权（通常称为第一步）。如果确系如此，行政机关的解释是否合理地行使了解释权（通常称为第二步）。按照该案的推理，解释制定法的模糊不清要求政策选择，而就解释要求解释者进行政策选择而不是服从立法意图而言，有必要留给政府的政治机构去决定。该案虽然限制了法官的解释余地，但并未消除其解释权，法官在履行其职责时仍然独立行使判断权。无论是Chevron案还是后来的判例均表明，法院对制定法行政解释的司法审查仍然是创造性的，要求法官进行解释上的选择，而不仅仅是行政机关的政策选择。[79]
四、法官享有最终解释权的原因
就美国而言，法院享有最终的法律解释权至少有下述两个重要原因。
（一）维护分权制度所必须
法院既不负责立法，又不负责行政，因而是限制其他政府机关的最为适宜的机关。宪法将立法权和行政权分别赋予对不同的政治组织负责的立法机关和行政机关的官员，而且通过立法与行政的分权而保护公民不受政府越权的侵害。如果该两个政治机关的官员对制定法具有最终解释权，即行政机关可以决定其权力边界，或者立法机关可以决定其自己制定的法律的含义，这就会破坏宪法规定的立法程序和分权原则。尽管乍一看符合民主的要求，但将制定法解释完全委诸政治官员，如允许行政机关对制定法具有最终的解释权，最终将会使政府在宪法结构所预期的意义上承担更少的责任，也更危险。例如，当法院审查为执行立法机关的指令而审查行政机关的制定法解释时，不但强化了国会的宪法制定权，而且保护公民不受非法政府行为的侵害。正如汉密尔顿所说：“法院被设计为人民与立法机关之间的中间机构，以确保后者在其权限内行事。”相比之下，将解释权赋予法官，就不会产生这些危险，因为法官不具有立法和行政的职能。比法官是否系政治结构的忠实代理人更为重要的是，法官在宪法框架中独立于另外两个政治结构。[80]
在宪法起草和批准过程中，反联邦主义者反对将法律解释权赋予法院，甚至主张像英国那样将司法权掌握在议会的一院之中。但是，正如汉密尔顿在《联邦党人文集》中指出的，倘若将最后审判权委诸立法机关的一部分，“即使立法机关仅有通过不良法律的部分可能，亦难期待其在实施中产生稳健而不过分的情绪。很容易在解释法律时流露出主导制定法律时的同样精神；更难期待相同一部分人作为立法人员违反宪法行事，而作为法官时却会着手补救。不仅如此，且既已建议法官行为正当即可继续担任此职，则可完全否定将最后审判权授予一由任期有限的人员组成的单位掌握，使案件由任期长远的法官初审，最后交由任期短暂、人员变动的单位裁定，实为荒谬。”[81]这里同样说明了由立法机关行使解释权的不合理性。
（二）法官解释的非政治性
法院不仅承担划分立法与行政的边界的责任，而且在制度上有其履行宪法职能的保障。法官的解释不同于政治官员的解释，其原因不仅是法官不具有立法和行政的角色，而且法官受其一系列制度的限制，这使其在解释中以政治官员不具有的方式评估法律解释的稳定性和连续性。如果法官对政府管理施加的限制未为国会预先规定，法官就坚决地服从使司法解释更为稳定和连续的制度规则，因而更易为选举产生的立法者所指导，以及更易于为个人所预见。对于立法者和公民而言，法官以稳定的和连续的方式履行其解释职责，就像其忠实于立法者的指令那样同等重要，由此可以维护立法权威和法治。的确，正是法官所采纳的司法推理，而不仅是法官作为国会代理人的地位，使得司法发挥了维护立法权威和法治的作用。[82]
法官行使解释权具有专业上的优势。正如汉密尔顿所说，倘若将法律解释权交给立法机关，“更不合理的是：将根据其长期钻研、谙熟法律而被选任为法官者的判决交由缺乏这些条件的人去修正与节制。选举立法机关成员时很少考虑到适于任法官的条件。更应考虑到，由于立法机关党派分歧的自然倾向，其所造成的难以实事求是的结果，亦有理由顾虑到派生的恶劣气氛可能侵入以公正不阿为其工作源泉的司法领域，不断形成对立面的习惯极易窒息法律与平衡概念。”[83]