第四节 由立法者解释到司法者解释
一、法典思路与法官解释权
自近代法典化以来，大陆法系法律解释都是在法典的基础上发展起来的，且以法典为核心而展开。可以说，大陆法系国家的法律解释乃是“成亦法典，败亦法典”。
（一）系统化的法典与法律解释的创造性
罗马法有“谁制定的法律谁就有权解释”（ejus est interpretation eius est condere）的法律解释原则，法律解释权属于立法者。近代以来，许多大陆法系国家恪守严格的分权原则，仍然试图由立法者垄断法律解释权，禁止法院或者法官解释法律。“对大陆法系的教条者而言，唯有立法者所作的权威性解释才是可以允许的解释”。[84]当时的革命思想亦认为，系统的法律应当是完整的、连贯的和清晰的，而且要把法官的作用缩小到仅对事实适用法律（即成文法）的范围。
但是，维持这种极端的做法至少要满足两个条件：一是制定的法律（法典）必须包罗无遗，足以调整所有的社会关系和覆盖将来可能出现的新情况新问题；二是立法技术必须尽善尽美，不能出现模棱两可和模糊不清之类的现象。立法者毕竟不是上帝，不可能完全做到这些，因而限制或者禁止法官解释法律很快就成为历史陈迹。即便在当时的背景下，深思熟虑的大陆法系法学家们对这种试图将司法过程过于简单化的观点和设想，亦未抱有多大的信心。例如，法国大革命时期，这种设想虽然如同流行的革命思想同样重要而被付诸实施，但就是那些曾相信过它的法学家也不愿接受。
显然，事实与理想产生了巨大的差距。尽管“法律自动适用”理论认为立法机关制定的法律非常清楚，其适用成了一个自动实现的过程，但这种理论在面对现实时不攻自破。自革命时代以来，大陆法系法院在审判案件中总是以成文法的表述为依据，但这些法律常常被基层法院修改或解释，上诉法院撤销原审判决的情况也很普遍。“一个典型的法典中，几乎没有一个条款不需要作司法解释，因为它的意思不仅当事人及其代理人无法理解，有时连法官自己也难定其义。”[85]
而且，“虽然，法律的内容仍保持不变，但是由于来自社会的压力使它在意思上和适用上不得不经常改变。这是因为，现存的法律规范对许多新发生的问题甚至根本没有也不可能涉及。而在当事人权利的确定通常必须依据法律来决定的场合，法律内容的确定性在实际存在的不确定的事实面前，就显得苍白无力。实际上，‘完整、清晰、逻辑严密，并具有预见性的法典规定并没有使法官摆脱对必要的法律条文进行解释和适用的负担。同普通法系法官一样，他们必须根据案件的事实情况，适用不很明确的法律（即便有明确的，也是极少数），而且这种‘明确’在他们看来也是一种抽象的‘明确’。法官必须填补立法上的疏漏，解决法律之间的冲突，并使法律适应不断变化着的情况。所以，法典在适用上并不是明确的，对于善于思考的法官来说尤为如此。”[86]
（二）法典对法律解释权的重塑
为适应司法的需要，不仅司法实际已突破了对法律解释权的限制，而且法典本身亦改弦更张，对法院的解释权乃至“造法”权作出了明文规定。
一些19世纪的法典未遵循法国的模式，而与《法国民法典》起草者普塔利斯的思路一致，公开承认并处理法律文本未规定事项和不能自足的问题。18世纪后半期开始起草并于1811年颁布的《奥地利民法典》就是如此，该法典受自然法思想的强烈影响，指示法官寻找“自然正义原则”。它在规定法律解释方法的同时，还规定在法律没有规定时可以按照“自然法原则”裁判。尽管这种立法乃是以国家实证主义最终取得胜利之前的自然法原理为背景，但对法官解释权乃至造法权的承认却是肯定的。1888年《西班牙民法典》规定，法律中的不足应当求诸“法律的一般原则”，即可以从实证法规则获取的那些原则。德国民法典的起草者曾设想规定这种一般性的解释规则，但最终还是放弃了，原因是认为法典已默示地包含了自己的解释方法。如果法典结构和制度中固有的解释方法不能提供答案，预想法院应求诸一般原则，而不限于法律中的明文规定，且包括由法律秩序的精神导出的那些原则。后来《意大利民法典》第12条就是接受了这种观念。[87]
19世纪晚期以后，自然法逐渐为国家实证主义所替代，常用术语中抛弃“自然”一词。在这种背景下，《瑞士民法典》第1条对解释规则的规定最为著名，其第2项、第3项规定，“无法从本法得出相应规定时，法官应依据习惯法裁判；如无习惯法时，依据自己如作为立法者应提出的规则裁判”；“在前一款的情况下，法官应依据公认的学理和惯例”。最后一项规定被认为系改良的法律原则和司法传统。该条规定及其对法官史无前例的授权，当时被大陆法系法学家认为是革命性的。但是，该法典颁布之后，法官很少适用第1条，而几乎总是宁愿以传统的解释方法措辞表达其判决。[88]
1942年《意大利民法典》对法律解释的规定更为明确，即“解释法律，必须根据条文之间的联系和立法者的意图，通过探求条文的真实意思以弄清法律的含义而不得附添其他意义”；“如果一条明确的规定不足以解决争讼，可以适用解决同类案件或相似案件的规定；如果案件仍有疑问，则应根据国家法律秩序的一般原则进行裁判”。前一款显然是意图指导法院在严格意义上解释法律，即按照条文的真实意思解释法律，在其意思不明确时应该参照立法机关制定法律的意图。但是，“这个指导对于法官来说，要么是多余的，要么是不够的。因为，如果法律的意思是清楚的，那就不存在任何问题；而一旦法律的意思不清楚，那么所谓‘条文的真实意思’就是一种虚构。条文本身并没有固定的意图，其意图要看运用它的人如何理解。当条文不清楚时，法官所承担的任务就是指明立法者制定这个条文时采用的字句的意思。凭借立法者的意图办案，对某些案件也许有用。然而，代议制立法机关的立法是那样复杂，要在法庭上再现立法者意图的形成和表述的历史过程，将是一件风险重重之事。绝大多数的立法历史表明，立法机关并不能预见法官所可能遇到的问题，因此，也就不存在任何与这种问题相联系的‘意图’。事实上，学者们普遍认为，法官所要探讨的并不是立法机关的真实意图，而是法规（成文法典）本身内容所包含的意图、精神和目的性”。[89]而且，“人们认识到，法院的许多判决不能从法律中得出，因为对这些案件要么法律没有规定，要么规定得不准确，要么就是与法律制度的其他规范和价值标准相矛盾。这些判决具有规范制定的（法律政策的）特征”。[90]
法国法学家弗朗索瓦·热尼的一段话，可以作为大陆法系国家民法典在法律解释和法官造法的思路上转变的注脚（其他如德国学者Enrlich等也持类似观点）：“先验地看，法官在发现法律时必须进行的研究过程在我们看来与立法者自身职责所要求的研究过程非常类似。除了这一情况外，当然，这是不可忽略然而又是第二等重要的情况，这一过程是由某些具体境况启动的，并且，为了使法律顺应这一具体境况，那些应当指导法律的考虑因素——就预期获得的最终目的而言——与那些应当支配立法活动的因素在性质上完全相同，因为这里的问题都是如何在每个案件中尽其可能地通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的要求。因此，在正式的法律渊源沉默无言或不充分时，我会毫不迟疑地指示以下面的话作为法官的基本指导路线：他应当服从当立法者自己来管制这个问题时将会有的目标，并以此来塑造他的法律判决。尽管如此，这里有一个重要的区分司法活动和立法活动的界限。这就是，立法者在估量总体情况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们现代组织的精神，并且，为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能地使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊境况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上。这就是为什么他的恰当活动在我看来可以被正当地称为：自由的科学研究；它是自由的，是因为在这里它摆脱了实在权威的活动；同时，它又是科学的，因为它能在独有科学才能揭示的那些客观因素之中发现自己的坚实基础。”[91]
因此，正如梅利曼所总结的：“意大利民法典对法官所作的这种告诫，以及其他大陆法系国家对法官作出的类似劝导，其实并不能帮助法官解决法规不清楚的问题，它们仅是制造了一个与传统的法律解释观点相一致的观念性术语，并告知法官必须运用这些术语来表述他们判决的结果。总之，这种规定并没有使法官知晓他们应该如何判决，仅是告诉他们应该怎样说明他们的判决。”[92]
在大陆法系国家，法官必须严格按照法律条文进行解释的观念仍然有相当的市场，而立法和司法现实早已对此有了根本性突破，已明确承认法官解释的创造性和能动性，因而形成了关于司法解释的社会习俗观念与现实之间的冲突。隆·富勒在《法律的虚构》中所说的策略上的保守主义和情感上的保守主义，或者能够恰当地描述这种“挂羊头卖狗肉”的情况，即前者是，“在这里，一位法官，明明知道自己的所作所为是在改变法律，却挖空心思将这种改变掩盖起来，以求欺骗他人，使他人相信他只不过在适用现存的法律。”后者是，“法官打着原有法律的旗号提出新的法律。这样做的目的并不是欺骗他人而是这种表述新法律的方式满足了法官自己对法律确定性的渴求。”这一种保守主义来自“情感方面的、朦胧地感觉到的观念，即法律的确定性是如此宝贵，即使是形式上的稳定或者它的空幻的影子，也有它的价值。”[93]
二、法官地位与法律解释权
法官地位与法律解释权无疑是相辅相成的。法官地位不高，很难设想其具有多大的法律解释权。大陆法系国家对法官解释法律的严格限制，与其独特的司法传统和低微的法官地位直接相关。
大陆法系法官的地位不高，一个基本原因是其源于罗马的司法传统。罗马法官在法律活动中不是重要人物，既不熟谙法律，其权力也受到限制。法国大革命前，法国法官一度试图仿效英国法官的活动，创造性地解释法律，但很快成为革命的对象。革命中奉行的分权原则，使司法权受到重大限制。按照革命主张，法官不能直接或者间接地创制法律，只能运用既定的法律判案，不能遵循先例；立法权与司法权严格分开，禁止法官对立法机关制定的法律中的缺陷、冲突或者不明确的地方进行解释，而留待立法机关作权威性解释，且认为这类问题不会很多，一旦出现很快会得到解决。于是乎，“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者，法官本身的作用也是机械性的”；“在典型的、正统的大陆法系国家中，法官被视为一个由法学家和立法者所设计、建造的法律机器的操作者，扮演着次要的或是无足轻重的角色”；“大陆法系审判过程所呈现出来的画面是一幅典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专业书记官，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争讼事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅是找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义。于是，整个审判过程被框于学究式的形式逻辑的三段论式之中，即成文法是大前提，案件事实是小前提，案件的判决则是推论出来的必然结果。如果审理一个特殊案件，对法官来说，就是一项需要有丰富经验才能从事的智力工作，这就要求他必须小心谨慎地按照已确定的法律解释的框架来办案”。[94]
但是，这种状况已发生了根本性的改变。正如比较法学家所指出的，有些英美法学家还片面地认为，“在大陆法系国家，法官的主要职责是机械地适用极为严谨周密的制定法规则，从而没有给法官留下任何重要的发展法律的余地”。“这种观点是何等错误。首先，由于各种原因，在广大的法律领域里，制定法或者完全没有规则，或者只有一般性条款或纲要式规定；那么，在这些地方就是法官创制法律的领地。但更为通常的是，人们可以说，当大陆民商法典变得陈旧而失去其权威和潜能时，当立法者因需要对生活中出现的新问题作出具体规定而日渐负担过重时，判例法必然会从这些缺口打入。因此，制定法正失去它先前所具有的突出地位，正如拉贝尔所言：‘现在它只不过是一种普遍确信的表达。’”[95]
现代社会中大陆法系法官的地位得到提高，其法律解释权甚至通过判例造法的权力得到加强。特别是在议会斗争激烈的国家（如意大利），妥协而成的法律常常语焉不详或者不知所云，这就给法官创造性地司法提供了更大的空间。正是由于司法越来越重要，一些大陆法系国家的最高法院的地位得到了很大的提高。例如，德国在任命最高法院法官上已开始介入政治因素的考虑，这表明最高法院法官在社会生活乃至政治生活中的地位日益提高。
三、判例的地位与法律解释权
按照大陆法系禁止法官立法的原则，司法判例不是法律渊源，在先的判例对以后的判案不具有拘束力。依其传统观念，任何法院都不受其他法院判决的约束，至少在理论上也要求，即使最高法院已对同类案件所涉及的问题表示了意见，它的下级法院仍然可以作出与此不同的判决。
但是，事实上审判活动仍受判例的影响。准备出庭的律师，总是把活动重点放在对大量判例的研究上，并在辩论中加以引证。法官判决案件常常参照判例。“那种认为法典可能做到完整、连贯的教条并没有对判例（大陆法系称为司法判决）产生实际的排斥作用。相反，由各种判例汇编成的书籍被法院用来填补法律规范的疏漏和调节法律之间的明显冲突。”[96]“不管革命思想对判例的作用如何评价，在事实上大陆法系法院在审判实践中对于判例的态度同美国的法院没有多大区别。法官之所以要参照判例办案，主要有以下几个原因：第一，法官深受先前法院判例的权威的影响；第二，法官不愿独立思考问题；第三，不愿冒自己所作判决经上诉审被撤销的风险。可能还有其他许多原因。这些同时也是普通法系中法官援引判例的原因。至于‘遵循先例’这些形式上的原则是否存在则无关紧要。那些设想大陆法系中司法权力毫无用处，普通法系中法官又只能死死按判例办案，并将这两个方面作为两大法系各自特点而加以比较的人，显然对两大法系的实际情况都作了夸张。众所周知，大陆法系法院也使用判例，而普通法系法院也是选择性地援引判例，甚至也推翻自己过去作出的判决。”[97]
既然判例具有实际的影响力，产生这种影响力的恰恰是判例中的法律解释。因此，判例不仅是法律解释的重要载体，而且又可能是法律适用中解释法律的参照依据。
以德国为例，按其通说，法院原则上不受其他法院，尤其是上级法院判决的约束，这仅仅是抽象而原则的意义上才是正确的。在具体处理上，各种程序法则采取措施保证下级法院的判决尽可能不背离联邦法院或者其他终审法院的判决。例如，联邦宪法法院如果以裁决方式宣布某项法律自始无效，该裁决对所有法院均具有约束力；如果作为某案件终审法院的州高等法院要偏离其他州高等法院的判决，该法院就有义务将案件事实提交联邦法院备案；上诉最高法院的强制许可，即如果二审法院或财税法院要偏离各自的最高法院的联合审判委员会的判决，必须允许当事人上诉，从而使最高法院的裁判发挥示范作用，事实上一审、二审法院通常在极为例外的情况下才会违背最高法院的判例。[98]
再如，意大利并不采取判例法制度，但最高法院的判决常常被作为同类案件事实上的先例。而且，最高法院判决本来也是被期望作为确保下级法院判决乃至最高法院判决本身的法律适用统一的指南（《司法法》第65条）。正是由于这种制度状况，最高法院判决应当发挥有说服力的先例的作用，因而也必须为此目标而撰写。但是，现实情况却迥然不同。最高法院各法庭审理案件的数量之大，及其必须多次对同一问题作出判决，已严重影响了其发挥这种作用的能力。最高法院的判决对一般法律问题的解决越来越少，而对特定案件的法律适用问题涉及得越来越多。而且，在许多领域和事项中，最高法院的判例法对同一问题的态度并不一致，甚至全然冲突。下级法院和律师通常将最高法院的判决作为先例使用。原因是，尽管最高法院判决解决的是具体案件，但从其审理中可以抽象出一般性的规则。由于同样的原因，最高法院、其他法院以及律师在运用先例时，并不存在确定先前的判决是否具有约束力的问题。它们通常无须考虑先前判决的全部内容，而只涉及先前判决陈述的法律问题就够了。只有在极为罕见的情况下，才会把整个判例作为先例。
总之，判例不仅可以固定和明确法律规范的含义，还是法律解释造法性的载体。法院借助于判例，为法律未预设的情形创设规则，使法律能够适应解决法律争议、调节相应的社会关系的需要。当今判例作用的增强和地位的提高，其本身就是司法解释得到社会认同的直接反映。实行判例法的英美法系自不待言，在不实行判例法的大陆法系国家，判例的作用也已今非昔比。
四、法律解释成为一项精深复杂的艺术
大陆法系的法律解释源远流长，像教会法的注释、以注疏罗马法为己任的注释法学派及后期注释法学派，均在注释水平上达到了相当的高度和发达程度。但是，近现代大陆法系国家法院的法律解释态度是与十八九世纪的法典编撰思想密切相关的，可以说法典编撰是法律解释的分水岭，它阻断了法律渊源上的历史联系和多样性，使法典成为唯一的法律渊源（至少近代法典化时的设想是如此）。[99]
法典编撰思想认为，“历史上流传的、在许多具体方面庞杂古旧的、同时也是凌乱纷杂和不可把握的法律，应通过有意识的计划，合理和清晰的构造而由国家权威执行的全面立法所取代。”[100]这些陆续产生的法典均被认为在其所调整领域的范围内是系统全面（comprehensive）和自足的（selfsufficient），因而阻断了与法典化之前的欧洲普通法和所有各种权威典据的联系，使得学术和司法均集中于法典之上，即研究和诠释其语言、结构、各部分之间的关系及其富有生命力的精神，从而雨后春笋般地产生了庞大的解释文献。在大陆法国家，法律解释技术随之成为一项精深复杂的艺术，就像普通法国家处理判例的艺术那样。由于解释技术在很大程度上是伴随民法典而发展起来的，围绕民法典的解释，也就成为大陆法系法律解释的缩影，具有足够的代表性。
大陆法系国家的法律解释分为四种基本情形（均通称为法律解释）：一是关于语言运用的解释，即确定法律规范的恰当语义。如果某种含义比其他含义更恰当，且符合法院审理的案件的情况，法官就选择该含义。尽管现代语言理论称其为解释，但这种确定语义的方法如此自动和无意识，法官可能认为是“发现法律”（lawfinding）。尽管像普鲁士法典的起草者就是心存所有法律均能如此“发现”和“适用”的梦想并早已破灭了，但事实仍然是，许多日常的法律问题能够且就是以这种方式解决的。二是关于法律规范模棱两可、模糊不清或者相互明显不一致时的解释。三是关于法律文本存在漏洞的解释。第二种和第三种情况均属于有意识的法律解释方法，所有大陆法系国家均设计出一系列澄清法律含义或者弥补法律漏洞的法律解释方法。所有这些方法均是在澄清和补足之后适用法律规则。四是涉及如下情形的全然不同的法律解释方法：通常的漏洞填补和澄清模糊均无济于事（不能找到答案）；法律对某个问题全无规定；因条件的变化，原来的法律全然不适用现有的条件。尽管在这种情况下法官的活动都是以解释的名义，但显然不是寻求法律文本含义意义上的法律解释。此时法官发展出自己的法律，但不同的国家对此公开承认的程度和采取的方式是大相径庭的。例如，法国因历史原因，对法官造法的提法总是躲躲闪闪，而德国是公开予以承认的。[101]
在法国和德国民法典颁布初期，他们都认为法典虽不完备，却是自足的，既包含了面面俱到的规则和原则，且蕴含了将这些规则适用于其调整范围内的所有案件的制度（德国法尤甚）。解释被认为是一种“扩展法典自身”的方法（过程）。不论产生的是什么问题，只要文本不能提供答案，法官就会自称能够从法典、其各部分之间的关联、其结构及其基本原则中获取答案。显然，这种方法产生了新的法官制造的规范，但法官的活动几乎普遍地掩盖在与立法意图或者目的相一致的法律规则的发现和适用之中了。
只要解释被看作发现立法者明示或默示的意图的过程，其主要技术就是注释性的。这就涉及语法分析、诸如类推和反推之类的逻辑推理或者从一组相关条款中归纳出可资适用的原则。在这类解释中，立法史，特别是大陆法系术语所称的法典或者法规的“准备资料”，乃是决定立法目的并据此在相互冲突或相互竞争的文本含义之间进行选择的重要助手。在许多情况下，语法或逻辑解释，以及寻找特定问题的立法意图，都是富有成效的，能够获得所要的文本含义。即使未达到这种目的，法官也可以假借“一般条款”获知立法者的意图，据此确定答案，而一般条款是内容宽泛的，可用于缓和法典条文的严苛死板，或者发展法典的内容，其类似于英美法的衡平原则。[102]
随着时间的推移，法国、德国以及其他大陆法系国家均普遍承认和接受法官造法，至少在上述第四种情况下如此。当然，不同国家承认的方式差异很大，如法国和德国属于未在法典中承认的类型，而其他一些国家则在法典中专设条款对法官造法明确予以指导。具体情况在上文中已作介绍。
总体来看，现代法律解释理论普遍承认难以发现和认定一般原则，法官运用法律条文常常就是立法，但法官对这种观念的反映程度是有很大不同的。不过，在获得的结果上差异不大，就像公开的还是暗含的方式在程度上差异不大一样，而这种结果致使人们怀疑大多数法院在多数情况下都是做同样的事情。在法国，这一过程是隐含的，知名学者已指出，法院判决的隐蔽性（缺乏推理得出的观点）使其不能成为有价值的制度工具及控制法官裁量权的重要机制。德国的过程是公开的，批评往往集中于民主问题，即如何限制既非代表性又非政治上负责的官员的法律和政治决定权。[103]
五、法国之法官释法的含蓄性
近代以来，率先实行法典化的法国，因当年其注释法学派根深蒂固和持续长久，对法官解释权的限制最为严格，这种观念最为牢固，其法官解释权的嬗变颇具代表性，也很有启发性。在此以较大的篇幅介绍法国的法律解释制度，期能给我们以启示。
法国法律解释（司法解释）的风格很独特。法国法院和法官远没有英美国家法院和法官的显赫地位和卓著声望。这与政治体制、历史传统和文化背景等均密切相关，更是法国大革命时的法律思潮和对法院的架构的直接产物。法国司法思想和体制的特色必然影响法院和法官的法律解释，或者说，法院和法官对法律的解释权限和态度，本身就是其司法特色的组成部分。概括地说，法国最初严格禁止法官行使解释权，在法官解释法律无法避免的情况下，能动地解释法律实际上成为现实，但仍然不能堂而皇之或者理直气壮，特别是在实为创设性解释时更是闪烁其词，行其实而避其名。
（一）革命思想与严格限制法官解释权
《法国民法典》颁布之前，受自然法思潮的影响，欧洲即经历了编撰法典的风潮。其间，在起草法典过程中，总是面临这样一个问题，即法官在其与法典的关系中究竟占有什么样的位置。当时一种在学说上过分夸大的分权理论常常导引出这种观点：人们应该收取法官发展法律的权力，并通过面面俱到的法典编撰使法官只能是机械的法律运用者。
法国大革命之前，孟德斯鸠提出了前引所谓法官是宣读法律条文的喉舌的法律至上说。随着法国大革命带给法律的政治合法性及其对司法官和法学家的不信任，法律至上说如此得势，以致甚至单纯和简单地禁止对法律的解释，迫使法院只要认为有必要解释法律，就只能求助于立法机构。例如，大革命时期的领袖人物罗伯斯庇尔明确指出：“明智的立法者知道，再没有人比法官更需要立法者进行仔细的监督了，因为权势的自豪感是最容易触发人的弱点的东西。”“法律的解释权属于创制法律者。”
19世纪初期法国陆续制定的诸法典既被作为当时的理性思潮实证化的一种类型，又是由法兰西国家代表机构主导的一个立法过程的结果，是以立法形式落实普遍的意志。这些法典都是具有确定性和科学依据并以民主方式合法化的立法文献，在此基础上形成了法律与法典等同的观念（法典是仅有的法律渊源）。“面对这些文献，法的任何其他渊源都不可能有任何价值。学说性的、理性的、超实证的法不再重要是因为它至少已随着这些法典被公众的意志所接受而在法典中得以体现。传统法不再重要是因为大革命已经与过去决裂并建立起另一个政治和法律秩序。判例法不再重要是因为法官已无制定法的权力（立法权），而仅有执行的权力（司法权）。法律（尤其是在法典中被概括和系统化的这种法律）于是就获得了展示法究竟为何物的垄断权。”[104]这就是所谓的法条主义或者法律实证主义。学说只有被动的作用，即顺从地解释法律，并尽可能了解历史上立法者通过许多准备工作、立法序言等所重新建立的意志，而填补法律空白更应十分审慎。那些伟大的法学家仅限于对新的法典进行介绍和解释，即注释学派。[105]
法国大革命时期，由于受严格的分权观念的影响，1790年人们就通过法律规定，“当法院认为有必要解释一项法律或制定一项新法时，必须请求立法会议”。差不多与此同时还设立上诉庭（后来的最高法院），其任务就是撤销这种意义上有悖成文法的法院判决。法官通过司法判例发展法律，在按照孟德斯鸠理论规则建立起来的新制度中全无地位（而旧王朝是通过高等法院的司法判例发展法律的）。而且，法国最高法院设置的由来及其属性、地位的发展，也反映了其法律解释态度的变迁。
法国大革命以后，法官亦急不可待地表示对新秩序的顺从。最高法院率先垂范，形成一种隐含意见的判决方式，即通常由对所适用的条款的列举、最简明的事实叙述和一系列“鉴于”条款组成判决内容。通过这种方式，其判决风格看起来像是由法条对案件事实的机械适用，且在字面上恪守了《法国民法典》第4条和第5条的规定而看起来对立法亦步亦趋。最高法院的判决风格至今仍然如此，而下级法院的判决内容多少要丰富一些。然而，在这种形式之内，法官却很有创造性：下级法院可以通过调查事实的权力、最高法院借助于民法典的简明和概括，发挥创造性。[106]
（二）上诉法院：限制法官解释权的制度设计
在法国大革命之前，当时的法院即行省法院“巴列门”（Parlement）专权擅断，常常用司法解释的方式规避或者限制国王的改革立法。为此，法国大革命在架构政体时，将司法权与立法权和行政权作严格到机械的程度的划分，使司法法院既不能解释法律，也不能审查行政行为。但是，革命时代的法国司法工作者对审判实践中完全依赖权威性解释所造成的弊端和不便大为不满，知道立法机关将会发现它已经被那些常常看起来琐碎的法律解释要求缠住了身，而满足这些要求又不胜其烦。立法机关因此而处于理论上进退维谷的困境：既希望回避那些来自各个法院如潮水般的法律解释要求，但又不允许法院在无损于分权原则的前提下自行解释法律。于是，上诉制度（cassation）成为必然的选择，即设立一个新的政府机构，赋予它废除法院所作错误解释的权力。
通过立法机关的讨论，在最后颁布的有关法律中明确肯定了该机构不属于司法系统的一部分，而是立法机关为保护立法权不受司法机关侵蚀而置备的一个特殊工具。尽管从外观上和活动上看，这个机构与普通法院无异，但立法机关通过称其为“上诉法院”（Tribunal de Cassation，又被译为最高法庭）和将其说成“类似立法机构的组织”，以示区别于普通法院。[107]“上诉法院”乃是法国最高法院的前身，当时的首要职能是协助立法机关，而不是行使一般法院职能，即监督各类法院，防止司法偏离法律条文而侵占立法权。当时对法律的解释，特别是对法律欠缺之处的填补，被认为偏离法律条文，违反分权原则而侵犯立法权。法院只有将涉及立法缺陷的疑难问题提交立法机构，即诉诸所谓的“随意的送致”程序。按照当时的设想，这既满足了分权原则的要求，又捍卫了立法机关的权威；既拒绝了一般法官解释法律的现象，也使立法机关不必再解释法律。
上诉法院最初置身于法院系统之外的这种属性，决定了它不能对所审理的案件涉及的法律问题作出权威性的解释，而与其独立、非司法的性质相联系，它的根本任务仅仅是撤销依据对法律的错误解释作出的司法判决，然后将案件发回原审法院重新审理。发回以后如何处理，则取决于审理的司法机关。这就导致了两种结果：“首先，最高法庭只可以撤销诸法院的判决，而不能针对案件是非曲直作出自己的判决取代后者的判决；其次，各法院并不受最高法庭判决的强制约束，而是可以对发回案件再作出一个与前次完全相同的判决；如第二个判决又受到指责，最高法庭便必须将所争议的问题提交立法机构作出最终裁决，即所谓‘强制性送致’。”[108]
（三）限制法官解释权的逐渐破灭
革命时代对司法机关以各种形式发展法律的不信任感很快消失了，而法院也从未使用过“随意的送致”程序，法典文本本身也承认司法解释的必要性，因而最高法庭（拿破仑将其重新命名为最高法院）逐渐接受了解释法律以及撤销下级法院误解法律所作判决的职权，也即不仅可以指出司法判决是错误的，还可以对法律作出正确的解释。与此同时，把上诉法庭视为非司法机构的看法也逐渐消失。上诉法庭逐步演变为司法机关，并成为普通法院系统中具有最高地位的法院——上诉法院。[109]法国、意大利及其他法国法系国家的最高法院均称为“最高上诉法院”，且均对正确、统一地解释和适用法律负有基本职责，被称为立法性法院。建立这种性质的法院的直接结果，就是防止法律解释权落入审判法官之手。[110]
（四）法官解释权的思想与实践
尽管法国大革命初期对法院解释法律有种种观念上和制度上的限制，但法官能够解释法律，或者说法律解释是法律适用的必然组成部分，在法国法学思想上同样是源远流长的。例如，《法国民法典》的编撰者当时就明智得多，他们对当时限制法院解释法律的程序就特别反对：立法者的任务应当是制定一般的行为规则，假使它在解释问题的裁决中介入个别私人间的争讼，那么就会造成立法者尊严受影响，立法工作负担加重，法律制作的质量下降以及诉讼过程的延长。编撰者清楚地意识到，立法者即使尽其最大想象力也不能认识到所有问题的案件类型并予以判断，因而必然要给司法判决留下余地，即法律在不可预见的个别情况下的具体化和它对变化的社会需要的适应。才识非凡的起草者之一普塔利斯在其一段很有影响的话中清楚地阐明，大陆法特点的制定法与普通法特点的判例法之间的对立，绝不像一种颇为教条的法律渊源理论一再迷惑我们的那样深刻。
“立法机关的任务是要从大处着眼确立法律的一般准则。它必须是确立高度概括的原则，而不是陷于对每一可能发生的问题的琐细规定。法律的适用乃属于法官和律师的事情，他们需要深刻理解法律的基本精神……立法同司法一样也有技巧，而二者是颇为不同的。立法者的技巧是要发现每一领域中对公共福利最有利的原则，法官的技巧则是要把这些原则付诸实施，要凭借智慧与理性的运用而将其扩大到具体的情况……那些没有纳入合理立法范围内的异常少见的和特殊的案件，那些立法者没有时间处理的太过于变化多样的，太易引起争议的细节及即使是努力预见也于事无益，或轻率预见则不无危险的一切问题，均留给判例去解决。我们应留有一些空隙让经验去陆续填补。民众的法典应时而立，但确切地说，人们尚没有将其完成。”[111]
普塔利斯完全知道，法律就其一般性而言，它要求法官的合作，以填补其空白及适应变化。立法者不能也不应试图预见所有情况：“谁能阻挡时间的运动？事物的进程或习俗的渐进怎能背道而驰？”鉴于不计其数的事情必然留给法官决定，他写道：“法官的学问是使（法律的）原则付诸实施，并通过机智和理性的适用，将其发展和拓宽到私人关系中；在无具体条文时研究其精神，而不应甘冒不是盲从就是背叛的风险……”[112]
正是基于这种认识，“《法国民法典》第4条因而无限制地予以规定，法官如果以法律无规定或不明确或不充分为由拒绝依法判决，那么他得因此而负责任”。[113]
在学说上，注释法学直到19世纪末期仍占主导地位，但正如热尼在一部解释方法和法律渊源的名著中所说，事实上，法官始终都在立法；当条文不明确或无规定时，法官应不受法律注释方法的固有限制，并可以考虑每一个问题的社会和经济关系，寻求最公正的答案。不过，这种观点并未被实践接受，至少不明显。司法判决依然故我地坚持“解释方法中心照不宣的折中主义”。但是，在其简单和不说明理由的判决之下，这种强加给法官的限制反而使其更为自由地实现掩盖了的自由裁量权。[114]因此，随着时代的发展，尽管法国法官仍然恪守制定法是法律唯一渊源的神话，但事实上，在法国私法的大部分领域内，规则是地道的法官创造物，而这些规则常常与民法典只有微弱的关联，但让法官承认其在司法活动中起到了完全创造性的作用，却是难上加难。正如达维所说：“在法国，法官不喜欢让人感到自己是在创造法律规则。当然，实践中他们确实是在创造；法官的职能不是也不可能只是机械地适用那些众所周知的和已确定的规则。但是法国的法官却千方百计让人们感到情况是这样：在判决中，他们要声称适用了某项制定法；只有在极其罕见的情况下，他们适用有关平等的不成文的一般原则或格言时，才会让观察者感到法官具有了创造性或主观能动性。”[115]
《法国民法典》至今已有200年的历史，其间法国政治、经济和社会生活均发生了翻天覆地的变化，虽然也曾出现过根本改革民法典的呼声和尝试，但均未动摇其地位。但是，通过立法、判例和学说，其内容当然已发生与时俱进的变化，其中体现在司法判例中的创造性解释，对其跟上时代的步伐功不可没。正如茨威格特所指出的：“这部民法典适应了19世纪市民社会的需求和利益，但是，鉴于大量重要原则需要充实以及存在许多技术上的欠缺、纰漏和不精确之处，法典也提供了以解释来对此加以改进和发展的多种可能性。在法典逐渐‘年长’的过程中，这种法国判例和学说的解释始终被用于意义深远的法律创制活动。”[116]“除了立法者外，首先是司法判例使该民法典的规定与现代社会的需求相适应；同时，司法判例又通过解释对这种社会需求予以发展、补充或限制；既阐发旧的法律思想，又提出新的法律思想。”“法国民法典常常只提及极不明确的，意在全面的准则，而这又进一步造成所使用的概念每每不精到和多含义，许多规定不全面，这种分散规定的系统化的综合作用往往是有欠缺的。法国法院的这种法律创制活动颇易见诸实例。”根据《法国民法典》创制的事故法，雇工与职员之社会保护的规定，滥用权利理论等，均是司法造法的著名例子。难怪法国学者里佩尔发出感叹：“于是乎，法国私法的许多领域不知不觉地已不复表现为成文法，而是变成了普通法。在英美法和法国法所各自接受的法律渊源之间，那些人所共知且最为突出的对立实际上已分别减少。”对于司法判例是否为一种严格意义上的法律渊源，在法国一直有热烈的争论。多数的观点仍是否定的，但一些著名学者，如普朗尼奥尔、若斯朗德、朗贝尔和埃贝劳特等加以肯定。“幸亏人们对此问题已渐渐厌倦，因为显然，一个人对此作出的答复完全是依据他自己对‘法律渊源’的界说。倘若一项规则的标准是其在社会现实中的效力和其于事实上的生存力，那么毫无疑问，完全会有那些由法院创制的、复审判决确认的、具备全部法律规则要件的法律规则。”[117]
在此过程中，法国的法律学说也发生了天翻地覆的变化。在《法国民法典》生效后的一个时期，法律学说仅对法律条文进行文法和逻辑上的诠释，且根本不考虑司法判决，此时即属所谓的注释法学派。19世纪末以后，注释法学派已不能证明法官仍能对已变化的种种关系适用民法典，自由法学派应运而生，它给法官一种与法律条文相对立的地位，并要求其不仅考虑逻辑和体系的关联，还要首先考虑发展着的社会需要、涉及交往领域的惯例和习俗以及社会学和比较法学研究的种种成就。
由此可见，不仅对法国法院法律解释权的禁止和限制性规定已成为历史陈迹，而且创制性解释已成为不争的现实和得到法律学说的肯认。只不过由于传统的思维和习惯，其法律解释或者法官造法的过程趋向于隐蔽进行，法学家们为此还批评“缺乏合理的意见剥夺了这种制度控制法官自由裁量权的一种有价值的工具的重要机制”，[118]也即说理简约或不说理的判决，反而使法官享有更大的法律解释权。
六、德国之法官“有思考的服从”
德国在法律解释上代表了大陆法系的另一种风格，其法官具有更大的法律解释权，其对待法律解释的态度也更为开放。
《德国民法典》经过一段时间的注释以后，法官开始行使公开变通和发展法律的权威。法院在注重事实和展示获取判决结论的推理过程上，形成了一种与美国类似的裁判风格。正如法典起草者预想的，法院并未打算将其严格地局限于法律限定的范围之内。但是，他们慎重其事地认为应当受法律秩序即法律整体的约束。德国法官履行创造性职能时，是将新制度纳入法律秩序的框架之内，并使其法律秩序的基本原则相一致，其小心翼翼的态度一直受到许多外国观察者的欣赏。总之，尽管就其权力限度而言不无分歧，但当今法官以此方式发展法律的权威并无争议。[119]
德国法官法律解释权也体现在其不太复杂的上诉制度上，即由于对法官解释权的直接的和明白的承认，其上诉制度也就未像法国那样经历如此曲折的发展过程。前述法国的上诉制度需要发回下级法院重审，这往往成为一种纯粹浪费时间的形式，且常常引起更麻烦的问题。因为下级法院法官既不能也不愿理解和服从最高上诉法院作出的法律解释。自上诉法院建立以来，许多国家实行案件上诉的历史，同时也是这些问题不断出现、又采取多种方法加以解决的编年史。在俾斯麦统一德国时，法国上诉制度的缺陷已经明朗化了。而且，德国创设最高法院之时，乃是普遍接受法律解释已经必然成为法官日常工作一部分之日，因而已没有必要也没有理由将法院系统搞得复杂化。德国创设最高法院，就是为了确保法律的正确实施，不仅有权审查下级法院的判决、撤销错误的判决和作出正确的指示，而且相应地还可以对错案进行“复审”。[120]
在德国，法院司法判决在三个领域发挥功能：一是解释和适用待决案件的现行法律规定，此时法官是在“有思考地服从”法律；二是进行漏洞填补，即认定和证明漏洞的存在，并予以填补，或者是现行法律中有填补漏洞的依据而据此进行法律续造，或者是在没有现行法律依据时进行法律重构，而法律续造被称为“法律之外的法”；三是拒绝服从现行法律规定，即法官通过自己的评价排斥和替代法律评价，这时的法官法被称为“违背法律（文义）的法”。而且，德国宪法及宪法法院均明确承认法官续造法律之权，可以“根据实践理性的标准和牢固的共同体的普遍正义观”，在判决中解决制定法没有解决的问题。宪法法院认为，法院进行“创造性的法律发现”的任务和权力，是宪法规定的司法功能的必要组成部分。之所以称为“创造性的法律发现”，而不是创造，是因为法院不愿意承认自己在立法。在德国学术界和司法界存在一种倾向，即将法院在漏洞领域的这种行为称为介于纯粹的法律适用（法律认知）与纯粹的法律创造之间的中间阶段，或者称其为“客观”的解释，从而排除它所具有的立法特征。[121]