第六节 福利国家与当代司法解释权的扩张
一、当代司法解释权的扩张
当代许多国家的司法解释权都有很大的扩张。这已成为一种世界性趋向。一些西方学者列举了以下原因：一是议会权力的增长和制定法覆盖范围的扩展，使司法解释也水涨船高。制定法的增长不过是政府各个分支的权力普遍增长的一个方面，司法自然亦不例外。由于即使“最好的起草者也必然留下需要司法填补的漏洞以及隐含有待司法解决的模棱两可和不确定性”，制定法的扩张不可避免地“已经并正在增加司法法施展作用的空间”。[126]二是许多国家接受了基本权利宣言，并通过司法保护予以实施。这就极大地增加了法官的潜在创造性。三是司法地位的提高，这也是在现代条件下维护分权制衡制度的需要。[127]
二、福利立法扩展了司法解释权的空间
21世纪以来，竞争、劳工、环境、城市化等问题，使西方国家的经济和社会状况发生了巨大的变化，自由放任为国家调控和干预所取代，国家由消极政府转化为积极政府，这种社会状态被称为福利国家。正如一位荷兰的宪法权威学者Koopmans（后来成为欧洲法院的法官）曾写过这样一段话：“我们笼统地称为福利国家的国家形态，主要是立法活动的产物。第一步是通过劳动法、健康和社会保障的立法，是在社会政策领域采取的；接着，通过反托拉斯、不公平竞争、交通和农业的立法，国家干预逐渐进入经济领域；最后，通过扩展公共部门、对经济进行总体控制、规定雇佣的责任、确立社会援助计划和对诸如艺术、社会工作和改造旧的城市中心，最终形成了现在的样子。”[128]
福利导向的立法通常不同于传统立法。正如有的外国学者所指出的：“以前的法律，如劳动法，通过确立行为规则而与传统的立法技术相吻合：关于工厂的安全和卫生，禁止童工，雇主的经济义务，或者集体合同的法律后果。但是，就构造社会保障计划或者投资和竞争法律而言，这种方式就不够了。制定法也许仍然规定行为规则，但还规定其他内容——其确立制度，授予根据个案作出决定的权力，授予行政机关或者其他组织制定规则的权力。随着公共干预的范围和程度逐步增强，立法活动的重心不断由行为规则转向制度安排。逐渐地，一种新型立法浮出水面：制定法表明特定的目标或者原则，而将实施问题留给次级立法，或者由部长、地区或地方政府决定，或者由新创设的机关、部门或法庭进行裁量。在诸如价格调控、地区工业化或者城市改造之类的方面，已很难发现传统的行为规则。”[129]
在福利国家，国家不再是消极被动的“守夜人”（夜警），而福利立法随之也使国家不再限于保护和镇压的传统职能。福利国家必须采取被政治学家称为“促进”（promotional）的社会控制技术。这种技术不再仅限于在“是”与“非”（right or wrong）之间作出选择，而包括规定需逐渐推进的将来的发展规划。即使福利立法创造了权利，这种权利在性质上通常不再仅仅是个人（个人性）的，而是社会（社会性）的。典型的体现是，社会权利要求国家采取积极的实施措施，而且常常是长期的措施。传统权利的保护方式仅仅是要求国家禁止侵害该权利，与此不同，社会权利（如获取宽敞的住房、医疗服务或者充分营养的权利），不可能仅仅“分配”给各个个人，而要求国家给予持续的干预，以施以援手，清除社会障碍，从而使得这些规划更为有效。
这种新形势给司法带来了新内涵。一方面，面对的是只规定目标和原则的立法，另一方面又面对旨在逐渐塑造未来的社会权利，法官常常否定这些“规划性”法律和权利的“自动实施”性质（self-executing character）。它们逐渐接受了这种变化了的法律概念以及新的政府角色的现实。然后，它们又忍不住去参与政府能够更加有效地实现这些规划的行动，即赋予这些“目标和原则”以具体的内容，控制和督促政府按照法律授权实施积极的社会行动。
司法解释及这些福利法律和权利的创造性特征是很难掩盖的。自19世纪末以来，它们就在许多工业发达的国家引起了包括司法改革在内的法律改革的争论。正如力倡法律改革的棋手之一的美国法学家庞德在20世纪20年代所言：“司法的真正危险在于对合理改革的胆怯抵制、对法律陈规的顽固坚持。在今天复杂化、城市化、工业化的美国，这种抵制和坚持已不可能，新的情况迫使我们尽快通过各种委员会，以不明确的授权、未加限制的自由裁量权、不充分的司法控制来实现司法职能。虽然这并不符合我们法律与政治制度的精神。”[130]新的历史形势推动了司法职能的转变。
当然，与法官的传统角色相比，这种变化只是程度上的变化，而不是本质上的改变。解释必然总是具有创造性，至少不可避免地要进行裁量。但是，在这些新的司法领域，创造性更为明显和突出。因为制定法的规定越是模糊，对权利的界定越是不清晰，留给法院的裁量余地也就越大。当代社会对司法能动主义、动态主义和创造性的特别强调，其主要原因就在于此。[131]
三、集团冲突与保护分散的和集体的利益中的司法角色
福利国家的兴起以及立法和行政机关的扩张，其本身甚至是一种更为重要的社会发展，即工业革命及后工业革命的结果。这种根本性的转型可以归结为两个字，即“庞大”。当今所有发达社会都是一种大生产、大流通和大消费的经济。该特点比经济部门的影响更为深远。随之而来产生了相应的社会关系、行为、情感和冲突。由于现代社会日趋复杂，单个个人影响无数人的状况日益增多，其结果导致仅由两方当事人的争议形成的传统诉讼结构已不能完全满足需要。有害的包装、排污、虚假宣传以及违反集体劳动协议所引起的损害，可能涉及大量的消费者、雇员甚至整个社会。
诸如此类的群体性冲突、违法或者侵害不仅寻求通过政治方法进行保护，而且寻求法院的保护。美国的“集团诉讼”和“公益诉讼”，以及法国、德国、比利时等国类似的集体诉讼（由有组织的集团提起的诉讼），均是这种状况的反映，且其重要性越来越突出。传统司法方法的概念、规则和结构随之发生了很大的变化。原告资格被赋予“私人总检察长”或者“观念原告”（ideological plaintiffs）。不论此类原告是个人还是组织，均被认为系多数或者某类群众的“充分的代表”，其中很多人还不知道其自身已身为代表而提起了“代表诉讼”。成千上万人的损害赔偿请求已经被提出，且常常能够得到满足。
尽管不乏争议和风险，这种发展在很大程度上是合理的和必要的。面对如此情况，个人常常不足以保护自己的合法权益，按照传统的原告资格标准只允许每个个人对其自身损害提起诉讼，乃是不现实的。因为尽管损害总额或许很大，但具体到个人可能很小和过于分散，不能引起其提起诉讼的兴趣。为此，必须放弃原告资格的传统的个人主义标准，而允许采取各类公益诉讼、集体诉讼等特殊的诉讼形式。如果法官拒绝这类诉讼，也就意味着放弃了对这些在现代社会至关重要的领域的介入和施加影响，而停留在19世纪的司法水平。司法的车轮显然不会停滞不前，其必然反映文明的发展和社会的新需求，因而一系列新的诉讼程序和规则应运而生，法官在其中充分发挥了自己的能动性。
而且，集团冲突经常是涉及政府行为的争议。如违宪的征税或者终止社会福利，均会影响到一批人，这些人可以通过集团诉讼、集体诉讼或者公益诉讼保护其权益。处理这些争议需要有司法机关来对抗强大的政府权力，司法机关的权力因此也会得到增强。
上述情形塑造了现代法官的主动性和创造性。为处理这些特殊的诉讼，法官必须经常不断地解释和实施福利法律和社会权利，必须应对新的且常常仍是未定型的、流动的、扩展的和激变的法律和权利。任何法律解释均固有的创造性，在这些法律领域中表现得更为突出。只要司法判决的效力超出了诉讼当事人，如集团诉讼和公益诉讼那样，创造性的、有活力的和积极的司法程序必然会显示得异常明显。[132]
四、人权保护与司法解释的扩张
人权法案为越来越多的国家所接受，且委诸司法进行保护，大大地扩展了“司法法”的范围。
20世纪以来议会的权力大增，而议会在许多情况下又不能胜任其职责，导致在许多国家产生了对议会的不信任。只要议会是至上的，且没有“高级法”，也就没有以权利法案约束立法机关的必要和可能。只有当人们感到珍藏在基本价值中的某些原则和规则受到立法机关的威胁时，才有约束立法机关的必要和可能。议会至上是“基于对议会多数智慧的信赖”，但20世纪德国和意大利等国家未能阻止法西斯篡权，使得人们对这种议会至上原理产生怀疑。因此，人权法案开始备受重视。[133]
在这种背景下，国家的甚至跨国的人权法案不再是一种哲学宣言，而转由法院予以实施，如国内宪法法院、欧盟人权法院。实施人权法案需要司法具有创造性，从而大大增加了法院的司法解释权。其突出的表现有二：
一是人权法案具有很强的规划性。除传统的民事权利外，这些人权法案使那些具有时代特色的新的社会权利宪法化。这些权利均是规划性的，其实现依赖于政府积极的和长期的行动。法国1946年《宪法》的前言就是典型。它确认，增加新的“社会”和“经济”权利，如工作权、健康权、人身安全权和受教育权，“在我们的时代是特别必要的”。对于这些社会权利的保护，需要司法解释和司法保护具有很强的创造性，尤其是涉及宪法规范的情况。
二是无论是宪法还是属于宪法范畴的人权法案，必然是简短、概括（综合）、间接，其概念常常由诸如自由、民主、正义、尊严和平等之类的承载价值的术语所构成。它们的主要目的是确立（倡导）价值，而不是规定程序。即使规定了（或者似乎规定了）程序，也是通过诸如“平等对待”“正当程序”或者“程序正义的自然规则”之类的模糊不清的价值概念而进行规定的。正如一位杰出的上诉法院法官Hufstedler所说：“我毫无讽刺地将权利法案的措辞描述为‘壮丽的模糊不清’。其内容的间接性使其能够塑造或者再造宪法原则，以满足进化的、多元化的和自由的社会的需要。撰写市政命令固然以精确为尊荣，但精确将使生机勃勃的宪法陷入死地。”[134]
承担具有挑战性的宪法裁判职责的法院面临着两难处境：要么赋予这些隐含的和模糊的规则、概念和价值具体化的内容，这显然是一种高度创造性的角色；要么使得宪法有关基本人权和政府权力的规定不具有约束力。第二种情况显然是不切实际的，因为这意味着让以保护权利为天职的法官放弃保护所有权利中最为基本的权利。尽管经历了一定的过程，许多国家都建立了形式不尽相同的保护基本权利的宪法裁决制度。这使得司法创造性在现代社会得到了史无前例的增长。
[1]The Loneliness of the Comparative Lawyer（and Other Eassays in Foreign and Comparative Law），Kluwer Law International，pp.271-272。这里将“authentic interpretation”意译为立法解释，还可以直译为“权威解释”。在18、19世纪法典化时代，由于机械地划分司法权与立法权，将法律解释划归立法权之中，法院在裁判中遇到的法律解释问题需提交立法机关。但随着这种制度的废除，立法解释也就局限于法律之中对其自身条款的解释，其他解释问题均由法院在裁判中确定。因此，大陆法系的立法解释与我国立法法规定的立法解释是不同的。
[2]［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博等：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第355～368页。
[3]对于法律解释的各类主体及解释类型的划分，法理学著作都有详尽的介绍，在此不予赘述，而只对直接决定法律适用的法律解释进行探讨，或者说，只对我国现行有权解释体制进行探讨。
[4]全国人民代表大会常务委员会编、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第139页。
[5]此决议现已失效。失效依据为全国人民代表大会常务委员会关于1979年年底以前颁布的法律进行清理情况和意见报告的决定。
[6]现已被修改。最新《人民法院组织法》于2006年10月31日修正。
[7]全国人民代表大会常务委员会编、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第139页。
[8]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国法制出版社2000年版，第196～197页。
[9]全国人民代表大会常务委员会编、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第139～140页。
[10]顾昂然：《中华人民共和国立法法讲话》，法律出版社2000年版，第40页。
[11]国家正式文件中也有诸如行政法规的“立法性解释”之类的称谓。例如，《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》（1999年5月10日）第1条指出：“凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或者作补充规定的问题，由国务院作出解释。这类立法性的解释，由国务院法制办公室按照行政法规草案审查程序提出意见，报国务院同意后，根据不同情况，由国务院发布或者由国务院授权有关行政主管部门发布。”国务院办公厅通知仍然有效，如《国务院关于贯彻实施〈中华人民共和国立法法〉的通知》（2000年6月8日）指出：“关于行政法规的解释，各地方、各部门要继续按照1999年5月10日《国务院办公厅关于行政法规解释权限和程序问题的通知》的规定执行。”
[12]全国人民代表大会常务委员会编、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第143、144页。
[13]曹康泰主编：《规章制定程序条例释义》，中国法制出版社2002年版，第111页。
[14]曹康泰主编：《规章制定程序条例释义》，中国法制出版社2002年版，第114页。
[15]曹康泰主编：《规章制定程序条例释义》，中国法制出版社2002年版，第111～112页。
[16]孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第400～401页。
[17]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国法制出版社2000年版，第198～199页。
[18]［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第5页。
[19]全国人民代表大会常务委员会编、张春生主编：《中华人民共和国立法法释义》，法律出版社2000年版，第149～150页。
[20]曹康泰主编：《行政法规制定程序条例释义》，中国法制出版社2002年版，第110页。
[21]曹康泰主编：《规章制定程序条例释义》，中国法制出版社2002年版，第115页。
[22]在法国，“立法解释的最大特点，是在于它出自修改法律的有权机构，因此有时很难区分是修改还是解释。然而这种区分又是必须的，并被追溯既往，直至其所解释法律的生效之日”。［法］雅克·盖斯旦、吉勒·古博：《法律民法总论》，法律出版社2004年版，第356页。
[23]法律不得溯及既往是一项基本的法律原则。“法律应当依其现存的规定来管理人类之行为。用明天将要制定的法律来约束或指导人们今天的行为，这不啻于一派痴言。”（［美］富勒：《法律的道德性》，郑戈译，商务印书馆2005年版，第51页。）制定溯及既往的法律这种可能性本身，就削弱了将要生效的法律的效力。因为，这也就是把将要生效的法律置于它以后的法律的溯及力威胁之下。在普通法国家，因系由法官制定新的规则，其对法律的陈述，必然严格地根据以往所作出的判例来进行。为此，边沁曾将普通法称为“狗法”，即“当你的狗做了一件你不愿让它做的事，你总是在它做了以后才为此而揍它……这也是法官在为你我制定法律时使用的方法”。但一般说来，法官立法一般采取的是小心翼翼地重述现存法律规定的办法，而且法官们并不应当受到过分的指责，他们并不是制定溯及既往的法律的人。［英］彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1988年版，第72页。
[24]法理学家认为：“判断一个规范性文件是不是法律规范的效力来源，也应当从实际出发，主要是看它是否‘创造’了法律规范。如果一个文件仅仅是解释其他文件中已有的法律规范，没有创制新的规范，则不论这种解释如何扩张，就其性质而言，该文件仍不能被认为是法的渊源。相反，如果一个法律文件中包含了原来的立法性文件中所没有的新规范，那么，不论这个文件以什么形式出现，它实际上都是在‘创制’法律规范。”孙国华主编：《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，第402～403页。立法解释中的补充规定实际上是在“创制”法律规范，而不是“解释”已有的法律规范。
[25]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国法制出版社2000年版，第201～202页。
[26]曹康泰主编：《规章制定程序条例释义》，中国法制出版社2002年版，第112～113页。
[27]乔晓阳主编：《立法法讲话》，中国法制出版社2000年版，第198页。
[28]现已失效。被《中华人民共和国治安管理处罚法》所替代，全文同。
[29]沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第149页。
[30]郑玉波释解：《法谚（二）》，第23页。
[31]［法］勒内·达维：《英国法与法国法：一种实质比较》，高鸿钧等译，清华大学出版社2002年版，第54页。霍姆斯指出：“如果你只想知道法律而不是其他什么东西，那么你就一定要从一个坏人的角度来看法律，而不能从一个好人的角度来看法律，因为坏人只关心他所掌握的法律知识能使他预见的实质性后果，而好人则总是在比较不明确的良心许可状态中去寻找他的行为的理由——而不论这种理由是在法律之中还是在法律之外。……如果我们采取我们的朋友（坏人）的观点，那么我们就会发现，他毫不在乎公理或推论，但他确实想知道马萨诸塞州或英国的法院事实上将做什么。我很同意这种人的观点。我所说的法律就是指法院事实上将作什么的预言，而绝不是其他什么空话。”Holmes，The Path of the Law.
[32]Law，politics and the judicial process in Canada，University of Calgary Press（2002）.pp.185-186.
[33]Davis P. Currie，Federal jurisdiction（4th ed.），法律出版社2004年版，pp.16-17.
[34]［美］罗斯科·庞德：《普通法的精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第119～121页。
[35]转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第8～9页。
[36]Calamandel，La funzione della giurisprudenza nel tempo presente，in6 Studi SulProcesso Civile，1957， pp.89，95.
[37]当时限定法官权力的措施主要如：在刑事审判中引入陪审团制度（其目的是对抗法学家们“人为的理智”，柯克语）、解释说明判决理由的义务（1790年8月第16/24号法律）、成立复审法庭（即上诉法庭）以检查司法判决的合法性（1790年11月27日/12月1日法律）和立法紧急审理制度。［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义等译，中国政法大学出版社1998年版，第167～168页。
[38]1749年腓特烈大帝法典、1811年奥地利民法典（1749年提出建议、1767年着手草拟）、1804年法国民法典，都是其代表作。［美］罗斯科·庞德：《法律史解释》，曹玉堂等译，华夏出版社1989年版，第12、13页。
[39]许多学者对完美法典思潮作出了激动人心的描述。例如，Bodenheimer描述为：“欧洲大陆法系对衡平法裁量（即不依赖既有法律，而依赖法官个人道德良心的裁量）的拒斥，乃是伴随于相信法律体系已是无漏洞且完全充足的。此种信念因在欧洲许多国家相继制定完备的法典而得到强化。”概念法学重要人物Karl Bergbohm在对法典化成就的情况下天真地认为：“对于法律是有漏洞的这种观念是应该加以彻底扬弃了。法律将是一个永无漏洞的完美存有者……它永不需要由外部引入任何东西来补充之，因为它永远是完满的……这可不是‘荒诞的杜撰’，而是无法不这么认为的事实”。Bodenheimer还指出，这种法律已臻完备的思想，在英美判例法国家同样存在过：“在英国，虽无大立法的运动，但是法律无漏洞的想法亦透过另外一条途径进入法律人的脑海中。依照普通法古典的学说，普通法拥有被写下及未被写下的部分……因为，人们设想这两部分法源已充分提供法官解决一切争端的尺度，人们就推论说法官永远不需要被要求借着行使自由裁量来造法。”转引自林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第6～7页。
[40]该法典的最终目的在于有效地为法官提供一个完整的办案依据，以便使法官在审理任何案件时都能得心应手地引经据典，同时又禁止法官对法典作任何解释。遇有疑难案件，法官必须将解释和适用法律的问题提交一个专为此目的而设立的“法规委员会”。如果法官对法律作出解释，便是对腓特烈的冒犯，并将招致严厉的惩罚。
[41]［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第166页。
[42]1794年《普鲁士普通邦法》，序言第46～48条；1786年《奥地利普通民法典》（约瑟夫法典）第24～27条有类似规定。
[43]［美］罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第119～120页。
[44]受18世纪所带来的法典编纂精神的激励，法国当时形成了注释学派。该学派首先基于分权的制宪学说，认为法官服从法律，对具体案件只能宣告立法者以抽象的形式规定的东西。法律是法官可能作出某种判决的唯一的和独一无二的源泉，除此之外既无习惯法亦无判例法。该观点还导出了法典完美无缺的观点，因为它是唯一的法律渊源，一切提交给法院的案件，只能根据法律解决。某一控告或者异议，如果不能得到某一项法律的条文的支持，就必须驳回。同时，也不必研究立法者是否曾经想到过，会产生有关控告或者异议的案件形态，因为，进一步发展法律不是法官的任务，这留待立法机关进行干预。法律科学也局限于对法律条文的理解上，正如Demolombe所说：“我们的信念这样宣告：法律条文超过一切。”任何追溯条文背后的基本制度均被禁止。个别的解释是按照逻辑的语法的方法进行，价值判断和利益尊重仍然处于法律科学的解释之外。［德］科殷：《法哲学》，林荣远译，华夏出版社2002年版，第203～204页。
[45]此前，中世纪学派奉行的是另外一种合法性，即在“天性”或理性原则基础上进行的自主建设就是法，人们承认这种法的合法性，是因为专家们的专业或理论上的权威。［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义等译，中国政法大学出版社1998年版，第182～183页。
[46]［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义等译，中国政法大学出版社1998年版，第183页。
[47]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第39页。
[48]Morris R.Cohen，The Faith of a liberal 43（1946）.
[49]William Blackstone，Commentaries on the laws of England，Vol.1，（1765），p.69.见［美］理查德·波斯纳：《联邦法院：挑战与改革》，邓海平译，中国政法大学出版社2002年版，第328页。
[50]Osborn v. Bank of United States，22 U.S.（9 Wheat.）1990，pp.738，866.
[51]德国法制史学家曾经指出，普鲁士“法规委员会”从未起到腓特烈所期望的作用。因为尽管《普鲁士民法典》的规定极为详细，也不可能为一切案件设定明确的答案。所以法官在日常工作中就不得不对法典的规定进行解释。腓特烈的法典、“法规委员会”以及他对法官释法的禁止，均以失败告终。［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第39页。
[52]［美］罗斯科·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第125～126页。
[53]朱采真：《现代法学通论》，世界书局1935年版，第80～90页。
[54]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第34页。
[55]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第34页。
[56]“The independent role of the courts in interpreting，applying and supplementing the law 1aid down by Parliament is the constitutional function of the common law.”The Common Law and the Constitution in M Nolan and S Sedley，The Making and Remaking of the British Constitution（Blackstone，1997）.
[57]正如庞德所说：“法官认为，普通法原理和习惯是不能更改的，是永恒的，他们坚信，一些原理是立法所不能创制的。创制的法规只能是不折不扣地再次确认和宣告这些原理，而不能有丝毫创新。要知道判例法是普遍适用的，而议会的立法则有些例外，只在特定情况下适用。他们坚持认为，必须对任何试图改变普通法的议会的全部改变之处进行严格解释，必须限制议会创制的特殊明确规定的适用。”［美］罗斯科·庞德：《普通法精神》，唐前宏等译，法律出版社2001年版，第74页。
[58]Jackson，The Machinery of Justice，7th ed.，1997，p.472.［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第468～469页。
[59]［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第472～473页。
[60]还有一种说法，“传统上，英国的法官一直不太情愿做超出适用法律之外的事情，他们宁愿用法律所使用的字眼的字面意义；除非这样做会导致明显荒唐的或与整个法律精神违背的结论。由于法官们的这种态度，法律条文的起草者们不得不比以往更加谨慎，因为他们明白自己不能指望法官们在裁决该法是否适用于某个具体案件时，根据立法者的精神来解释法律。结果就造成了恶性循环。立法起草工作变得如此事无巨细，往往使目前不少法官所喜欢的广泛解释变得不可能。因此，法律条文明白清楚的程度，就取决于立法者与法官之间相互信任程度如何。”［英］彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1989年版，第71页。
[61]“相比之下，在解释制定法方面，民法法系法官要比英国法官更加强调从立法者意图和法律目的出发的解释。他们反对英国的‘显然意义’的解释法。”（E.博登海默语）沈宗灵：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第264页。
[62]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第34页。
[63]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第393页。
[64]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年中文版，第393页。
[65]Jonathan，Reexamining Marbury in the administrative state：a structural administration defense of judicial power over statutory interpretation，Northwest University Law Review Vol.96 No.4，p.1249.
[66]程洁：《宪政精义：法治下的开放政府》，中国政法大学出版社2002年版，第223页。又可见张千帆：《西方宪政体系》（上册），中国政法大学出版社2000年版，第43～44页。
[67]Cooper v. Aaron，358 U.S.I，18（19958）.
[68]Jonathan，Reexamining Marbury in the administrative state：a structural and institutional defense of judicial power over statutory interpretation，Northwest University Law Review Vo1.96 No.4，p.1249.
[69]《联邦党人文集》中也引述了如下反对意见：“拟议中的合众国最高法院，作为一分别的独立单位将高踞于立法机关之上。最高法院按照宪法精神解释法律之权将使其随心所欲塑造原来法律面貌，尤其是其判决将不受立法机关的检查审订。此乃既无先例亦甚危险的做法。英国司法权最后掌握在立法机关的一院——上议院手中；英国政府的这一方面规定已为美国各州宪法所普遍采纳。英国国会与美国各州的立法机关可以随时以法律形式修订其各自法庭的具体判决。而合众国最高法院的错误判决与越权行为则无从节制，无法补救。”［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第405页。
[70]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第405～406页。
[71]“至少按照传统的解释学派，判决制定法案件的法院应当遵循体现在制定法文本中的命令和政策——法院既不能创造也不能改变这种命令和政策。”见［e.g. John F. Duffy，Administrative Common Law in Judicial Review，77 TEX.L.REV.113，116（1998）.］“在我们的宪法制度中，普遍认为联邦法官必须以国会的忠实代理人的方式行事。”见［Manning，Textualism and Equality of the Statute，101 Colum.L.Rev.1（2001）.］“法官必须是政治机构的忠实代理人。他们实施并非由其作出的决定。”［Frank H. Easterbrook，The Supreme Court 1983 Term：Foreword，the Court and the Economic system，98 Harv.L.Rev.4，60（1984）.］“制定法与宪法和普通法的根本区别是，任何制定法和宪法文本……在某种重要的意义上不能为法官所修改。”［Richard Posner，Legal Formalism，Legal Realism，and the Interpretation of Statutes and the Constitution，37 Case w.Res.L..Rev.179，187（1986）.］“根据法官在法律解释中的地位的最主流的观点，法官是立法机关的代理人和仆人……司法任务是识别和适用由他人，特别是立法机关作出的判断。”［Sunstein Interpretation Statutes in the Regulatory State，103 Harv.L.Rev.452，484（1089）.］“传统民主理论认为，解释制定法的法院必须作为遵从立法机关意图的忠实代理人。”［Nicho1as s.Zeppos，Legislative History and the Interpretation of Statutes，Toward a fact-finding Model of Statutory Interpretation，76 Va.L.Rev.1295，1313（1990）.］
[72]［美］理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第171、179页。波斯纳还用莎士比亚戏剧人物安哲鲁的一段内心独白刻画这种忠实代理人的心态：“是法律，而不是我，在惩罚你的兄弟。即使他是我的亲属、兄弟或我的儿子，我也会一样对待他（第2幕，第2场，第84～86行）。”
[73]“代理人并非简单地执行委托人的命令，而是以委托人的名义，对于可能有多种解释的命令，按照其对实现委托人目标的理解实施。”Jonathan T. Molot，The Judicial Perspective in the Administrative State：Reconciling Modern Doctrines of Deference with the Judiciary’s Structural Role，53 Stan， L.Rev.1，27-41（2000）.
[74]该段话的前后文是：“当我们从自然界的作为转到人的制度时，前者的一切描述是完全正确的，只是由于观察它们的眼睛有缺陷才会发现相反的情况。在这种观察中，模糊现象既来自用以观察的器官，也来自事物本身，因此我们一定看出，必须进一步节制我们对人的智慧的力量的期望和信赖。经验教导我们，在政治学中还没有什么技巧能充分肯定地辨别和解释其三大领域——立法、行政和司法，甚至不同立法部门的特权和权力。在实践中每天发生一些问题，这就证明在这些问题上还存在模糊之处，并且使最伟大的政治学家深感为难。”“多少年的经验，加上最开明的立法者和法学家的不断合作，在说明各种法典和各种司法机关的若干对象和范围时，同样是不成功的。在大不列颠，习惯法、成文法、海上法、教会法、公司法以及其他地方法律和惯例的确切范围，尚待明确地作出最后的确定，虽然在该国探求这些问题的精确性比世界上任何其他地方都更加努力。该国的全国法院和地方法院、法庭、衡平法院，以及海军法庭等机构的权限，经常引起复杂的讨论，充分显示它们各自划分的界限是不明确的。……除了事物的复杂性和人的官能缺陷所造成的含糊以外，人们相互传达思想的媒介也增加了新的障碍。词汇的用途是用以表达思想的。因此，语言的清楚明晰，不仅要求明确形成的思想，而且必须用完全符合这种思想的明确词汇来表达。但是没有一种语言是如此丰富，以致能为每一种复杂的思想提供词汇和成语，或者如此确切，以致不会包括许多含糊表达不同思想的词汇和成语。因此必然发生这样的现象：不管事物本身可能有多么精确的区别，也不管这种区别被认为是多么正确，由于用以表达的词汇不正确，就有可能使它们的定义不正确。这种不可避免的不正确的程度大小，将视解释的事物的复杂性和新奇情况而定。当上帝本人用人类语言对他们说话时，他的意思虽然一定是明确的，但通过朦胧媒介的传达，也会把他的意思弄得含糊不清，疑问多端……因此，这里是定义出现含糊和不正确情况的三个原因：对象难以辨认，构思器官不完善，传达思想的手段不合适。这些原因中的任何一种，必然会造成一定程度的含糊。”［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第181～182页。
[75]Jonathan T. Molot，Reexamining Marbury in the Administrative State：A Structural and Institutional Defense of Judicial Power over Statutory Interpretation，Northwestern University Law Review，96：1239（2002），pp.1253-1254.
[76]［美］理查德·A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第171～179页。
[77]Chevron v. Natural Resources Defense Council，Inc.，467 U.S.837，8439（1984）.
[78]Jonathan T. Molot，Reexamining Marbury in the Administrative state：A Structural and Institutional Defense of Judicial Power over Statutory Interpretation，Northwestern University Law Review，96：1239（2002），pp.1261-1262.
[79]Jonathan T. Molot，Reexamining Marbury in the Administrative State：A Structural and Institutional Defense of Judicial Power over Statutory Interpretation，Northwestern University Law Review，96：1239（2002），pp.1263-1264.
[80]Jonathan T. Molot，Reexamining Marbury in the Administrative State：A Structural and institutional Defense of Judicial Power 0ver Statutory Interpretation，Northwestern University Law Review，96： 1239（2002），pp.1246-1247.
[81]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第405页。
[82]Jonathan T. Molot，Reexamining Marbury in the Administrative state：A Structural and Institutional Defense of Judicial Power over Statutory Interpretation，Northwestern University Law Review，96：1239（2002），pp.1246-1247.
[83]［美］汉密尔顿等：《联邦党人文集》，商务印书馆1995年版，第406页。
[84]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第39页。
[85]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第42～43页。
[86]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第42～43页。
[87]Marr Ann Glendon，Michael Wallace Gordon，Christopher Osakwe，Comparative Legal Traditions，West publishing Co.，1982，pp.130-131.
[88]Marr Ann Glendon，Michael Wallace Gordon，Christopher Osakwe，Comparative Legal Traditions，West publishing Co.，1982，p.131.
[89]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第44～45页。
[90]［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第113页。
[91]转引自［美］本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2000年版，第74～75页。
[92]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第45页。
[93]［英］彼得·斯坦等：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国人民公安大学出版社1989年版，第49页。
[94]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第36～37、48页。
[95]［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第475页。
[96]［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第475页。
[97]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第47～48页。
[98]［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第112～113页。
[99]R.G，van Caenegem，An Historical Introduction to Private Law，Cambridge University Press（1988），p.1.
[100]［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第291页。
[101]Marr Ann Glendon，Michael Wallace Gordon，Christopher Osakwe，Comparative Legal Traditions， West publishing Co.，1982，pp.124-125.
[102]一般条款可以适用于整个法典，如《法国民法典》第6条关于公序良俗的规定，以及《德国民法典》第138条关于违背善良风俗的交易无效的规定。一些一般条款或许限于某些具体问题，如《德国民法典》第242条和《法国民法典》第1134条。见Marr Ann Glendon，Michael Wallace Gordon，Christopher Osakwe，Comparative Legal Traditions， West publishing Co.，1982，pp.125-126.
[103]Marr Ann Glendon，Michael Wallace Gordon，Christopher Osakwe，Comparative Legal Traditions， West publishing Co.，1982，pp.132-133.
[104]［葡］叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义等译，中国政法大学出版社1998年版，第187～188页。
[105]作为革命者对革命前皇家法院的反对，《法国民法典》第5条规定：“禁止法官对其审理的案件以一般规则性笼统条款进行判决。”第4条亦规定：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”
[106]Marr Ann Glendon，Michael Wallace Gordon，Christopher Osakwe，Comparative Legal Traditions， West publishing Co.，1982，p.129.
[107]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第40页。
[108]［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第224～225页。
[109]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第41页。但是，至今仍然坚持的原则和做法是：最高法院不能根据案件是非自己作出判决，只能撤销受到指责的原判，并将案件发回与原审法院同等级的另一法院重新审理；接受案件的法院并不必须遵循最高法院见解，如其拒绝遵循，第二个判决又提交最高法院，最高法院要组成各庭联合会议裁决，若第二个判决又被撤销，案件应移送第三个法院，该法院必须遵从最高法院的法律观点。
[110]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第41页。
[111]［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第167～168页。
[112]Marr Ann Glendon，Michael Wallace Gordon，Christopher Osakwe，Comparative Legal Traditions， West publishing Co.，1982，pp.124-129.
[113]［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第167页。《法国民法典》第4条规定的条文为：“法官借口法律无规定、规定不明确或不完备而拒绝审判者，得以拒绝审判罪追诉之。”
[114]Marr Ann Glendon，Michael Wallace Gordon，Christopher Osakwe，Comparative Legal Traditions， West publishing Co.，1982，p.131.
[115]当然，事实上全世界的法官都希望被看成“适用”而不是创造（哪怕是拾遗补阙式地创造）法律。马克斯·韦伯指出：“那些在客观上是最具‘创造性’的法官也会感到他们仅仅是法律规范的喉舌，因为他们只是解释和适用法律规范，而不是创造它们，即使这些法官具有潜在的创造性也是如此。”载《经济与社会》1956年第4版，第512页。
[116]［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第184页。
[117]［德］K.茨威格特等：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第176～177页。
[118]［美］格伦顿等：《比较法律传统》，米健等译，中国政法大学出版社1993年版，第83页。
[119]Marr Ann Glendon，Michael Wallace Gordon，Christopher Osakwe，Comparative Legal Traditions， West publishing Co.，1982，pp.132-133.
[120]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第41页。
[121]［德］伯恩·魏德士：《法理学》，丁小春等译，法律出版社2003年版，第360、358～359页。
[122]李岱：《法学绪论》，台湾地区中华书局1966年版，第58～61页。
[123]朱采真：《现代法学通论》，世界书局1935年版，第90～95页。
[124]［美］约翰·亨利·梅利曼：《大陆法系》，顾培东等译，法律出版社2004年版，第42页。
[125]［美］A.L.考夫曼：《卡多佐》，张守东译，法律出版社2001年版，第217～218页。
[126]Barwick，Judiciary Law：Some Observations Thereon，33 Contemp.Legalprobs. 241（1980）.
[127]Mauro Cappelletti，The judicial Process in Comparative Perspective，Clarendon Press，Oxford， p.4.
[128]Koopmans，Legislature and Judiciary： Present Trends，in New Perspectives（supra，n.2）at 309，pp.313-314.
[129]［意］莫诺·卡佩莱蒂：《比较法视野中的司法程序》，徐昕、王奕译，清华大学出版社2005年版，第19～20页。
[130]［美］罗科斯·庞德：《普通法的精神》，法律出版社2001年版，第8页。
[131]Mauro Cappelletti，The Judicial Process in Comparative Perspective，Clarendon Press，Oxford，pp.14-16.
[132]Mauro cappelletti，The Judicial Process in Comparative Perspective，Clarendon Press，Oxford，pp.25-28.
[133]Mauro cappelletti，The Judicial Process in Comparative Perspective，Clarendon Press，Oxford，pp.28-30.
[134]Hufstedler，In the Name of Justice，14 stan.Lawyer 3，4（1979）.