第一节 契约理论

契约理论产生于欧洲启蒙运动时期，主要代表人物有托马斯·霍布斯（Thomas Hobbes）、约翰·洛克（John Locke）和卢梭等，约翰·伯德利·罗尔斯（John Bordley Rawls）和罗伯特·诺齐克（Robert Nozick）等则是现代契约伦理学说的代表人物。契约理论试图对现代社会的合理性做出回应，为启蒙运动所确立的平等、自由、民主及科学等理念进行辩护。一般而言，契约理论分为古典契约理论（或曰“自然主义契约论”）和现代契约理论（或曰“超自然主义契约论”）两种理论派别。

一 古典契约理论

在哲学史上，古典契约理论先后有三个发展阶段，即以格劳秀斯、霍布斯、斯宾诺莎、普芬道夫为代表的理论萌芽阶段，以洛克、孟德斯鸠为代表的社会契约形成阶段以及以卢梭、伊曼努尔·康德（Immanuel Kant）为代表的社会契约理论发展阶段。

胡果·格劳秀斯（Hugo Grotius）不仅是国际法学创始人，也是“自然法之父”。他在《战争与和平法》《格劳秀斯私法导论》《伦理学》等著作中阐述了他的契约伦理思想。^[3]他认为，在原始共同社会，人们和平相处，生活和生产完全处于一种“自然状态”。但是，由于剩余产品的出现，私有制也随之产生。由此，人们为了利益，不断发生暴力冲突，社会出现了混乱现象。为了理性地改变这种冲突状态，人们只能寻求一种尽量避免冲突的契约共识。而要保障这种契约的实施，人们只能依靠一种公权力——国家来对此进行保护。当然，格劳秀斯是一位君主主权论者。他认为，国家主权只能由极少数当权者或君主掌控，但在极端情况下，人们也可推翻君主政权，并建立一个新的契约国家。

巴鲁赫·德·斯宾诺莎（Baruch de Spinoza）是西方哲学史上一位著名的伦理学家。他不但在《神学政治论》《伦理学》《伦理学知性改进论》等著作中提出了著名的“民主政体最优论”，而且是一位契约理论的创始者。^[4]斯宾诺莎认为，由于君主政体下内战不断，人们的自由权利并没有获得保护，因此，建立一种共和制更有利于对自由权利的保护。人们具有自由权，国家也获得了合法性。这是斯宾诺莎契约理论的根本和基础。

塞缪尔·普芬道夫（Samuel Pufendorf）不仅是一位法哲学的开创者，其契约理论也具有启蒙意义。他在《人和公民的自然法义务》《自然法与国际法》等著作中阐明了他的契约伦理思想。^[5]普芬道夫认为，国家是在两种契约的基础上建立的，一是由“伙伴公民”组成一个“永恒的共同体”，这个“共同体”其实就是“政治权威”；二是国家政权的统治者负责这一“共同体”成员的安全和防卫，“共同体”中的人只能服从统治者的领导。

可见，在城邦社会形成之前，人与人之间的关系处于“自然状态”，人们享有天赋之“自然权利”。在人们捍卫各自的“自然权利”时，不可避免地会产生利益冲突，导致冲突者的“自然权利”受到损害。在这种情况下，人们只能根据理性做出合理的判断，并以此来权衡利害关系。因此，为了避免这种冲突的不断发生，人们只能将部分“权利”让渡给具有契约强制力的国家，这样，国家就担负起保护人们其他权利的职责。所以，国家的权力来自人们“自然权利”的让渡，国家的作用就是保护人们的其他“自然权利”不受损害。另外，古典契约伦理思想是建立在人性的假设基础之上的，因此，它又可分为以霍布斯为代表的“性善论”和以洛克、卢梭为代表的“性恶论”两种。

霍布斯认为，在“自然状态”下，人与人之间为争夺权利、财富、荣誉等尔虞我诈、不择手段，相互之间像野兽一样一直处于战争状态。尽管如此，人们还是具有理性的，都尽可能按照自己的逻辑维护各自的“自然权利”。而这种“自然法则”就是寻求一种人与人之间和谐相处的状态，并尽量使自己的“自然权利”不被侵害。但是，人们放弃某一种权利，并不意味着妥协，而是寻求一种与其他人对等的权利。人们相互之间妥协，就可以达成某种程度上的“契约”。而这种“契约”又在一定程度上限制了人们的“自然权利”。因此，人们为了确保“契约”的实施，必须建立一种“公权力”。依靠这种“公权力”，不仅人与人之间所达成的“契约”得到有效的保护，而且“自然法则”也能得到实施。这种“公权力”就是指有强大排他性权力的实体机构——国家。^[6]

与霍布斯不同的是，卢梭认为，人性本是善良的，人们所处的世界是一个充满“自然美德”的社会，这就是所谓的自爱和怜悯。但由于私有制的出现，在自然社会中的人们为了各自的利益不断争夺，甚至引发战争，这才导致了人性的改变。因此，只有通过“契约”建立一个利益和道德共同体，才能够达到“公共的大我”和“公共人格”的境界。^[7]

尽管古典契约理论有以上两种派别，但作为契约理论，它们也有一些共同之处。

第一，它们都以个人权利和自由为价值合理性的逻辑起点和理论根据。

第二，它们的伦理规范都是建立在个人契约、理性及对话的基础之上的。

第三，它们都重视社会交往的起点和过程，而不注重行为的结果。因此，在人们交往过程中，人们交往的平等权利获得了充分的合理性。

总之，古典契约理论是在市民社会的基础上形成的基于国家权力的理论体系。由于社会成员从理性出发，互相间均需寻求一种各自利益的均衡，这正如罗尔斯所言之“有知之幕”。由于每个个体均可以采取各自已有的知识，因而在契约达成之前他们都知道要采取的具体行动。正因为每个个体都处于一种自由竞争状态，当这种竞争一旦达到无法调和之时，个体就会妥协并设法达成一个理性的契约。只有这样，才能使理性的个体获得利益保障。然而，契约的达成并不意味着能得到有效的执行，因此，契约双方都需要一个强有力的排他性公权力——国家来充当契约的仲裁者。但国家并不参与契约内容的制定，仅是一个“守夜人”，保护的也只是契约的交易环境和过程。^[8]这种突出个体理性，主张独立平等的契约思想，适用于自由竞争的市民社会，但它体现的仅仅是各个独立的个体，并没有看到人的本质及社会群体性，这是古典契约理论的最大缺陷。而罗尔斯等人的契约理论突破了这种局限，从公平正义和理性两方面重新构建了一种崭新的契约理论。

二 现代契约理论

罗尔斯的现代契约理论继承和发展了康德的契约伦理思想。康德的契约伦理思想并非对历史事实的描述，而是“一种对于社会历史现象的理论假设性解释”。^[9]罗尔斯在其《正义论》中开宗明义地指出，他所采用的就是契约论研究方法。在罗尔斯看来，公民在不损害他人自由享有其权利时，可以自由地追求个人价值的实现。罗尔斯的目的就是要建立一个拥有现代性正义的社会。在这个社会中，正义原则是居于首位的。然而，这种正义原则要以正义环境为基础。那么，如何构建这种正义环境呢？罗尔斯并不是从人性本恶（或人性本善）的角度来解释这一问题的，他认为，人们通过“原初状态”下的“无知之幕”，就可以使每个人达到自由平等的状态。^[10]

罗尔斯契约理论的基本前提是，人都是独立的个体，这种独立的个体不但是个复数，而且为了行为的合理性，他们必须达成一定的共识，亦即共同契约。但是，在现实世界中，人们因为利益冲突等，往往很难实现自由平等。于是，就出现了一种“不公平的正义”。因此，如何才能达成共识就成为回答这一问题的关键。罗尔斯利用一种抽象的思维巧妙地解决了这一问题。他说，在原初状态下，想要达成共识的人并不知道各种选择如何影响他们，他们只是在“一般考虑的基础上对原则进行评价”。罗尔斯解释道：“首先，没有人知道他在社会中的地位，他的阶级出身，他也不知道他的天生资质和自然能力的程度，不知道他的理智和力量等情形。其次，也没有人知道他的善的观念，他的合理生活计划的特殊性，甚至不知道他的心理特征：像讨厌冒险、乐观或悲观的气质。再次，各方不知道这一社会的经济或政治状况，或者它能达到的文明和文化水平。也没有任何有关他们属于什么世代的信息。”^[11]可见，罗尔斯之所以做出如此严格的界定，其目的主要在于确保每个人在公平的状态下选择适用于自己的共识性契约。当然，这种契约除了必须满足普适性和可公度性外，还必须营造一种公平正义的环境。

因此，社会正义原则只有在这种公平的环境下才能获得其必然的真实性、客观性和普适性。罗尔斯接着提出了他的两个社会正义原则。

一是“每个人对与其他人所拥有的最广泛的基本自由体系相容的类似自由体系都应有一种平等的权利”。

二是“社会的和经济的不平等应这样安排，使它们被合理地期望适合于每一个人的利益；并且依系于地位和职务向所有人开放”。^[12]

由此可见，以上两个原则分别对应两种情况：一是平等的自由原则；二是差别原则。但它们有先后顺序，第一个原则优于第二个原则，这是因为“自由只能为了自由的缘故而被限制。这有两种情况：1.一种不够广泛的自由必须加强由所有人分享的完整自由体系；2.一种不够平等的自由必须可以为那些拥有较少自由的公民所接受”。^[13]

这两种原则构成了罗尔斯现代性社会正义制度的基本框架和核心内容。这就是“政治多元民主中的‘重叠共识’、‘权力的优先性’与‘公共理性’（当然，值得一提的是罗尔斯在《政治自由主义》一书中对《正义论》做了明确修正，这就是将对正义问题的研究明确集中于政治正义而非道德正义的立场上讨论）。通过建立原初状态达成的理性共识之正义原则，并将其制度化，这个制度框架既允许理性多元性的存在，又能够从多元理性中获得重叠共识的价值支持。这样，个人自由权利就能在现实生活世界得到有效保障，社会就能呈现出生动良序景象。在罗尔斯的这个思想设计中，作为制度的公共权力，并不是如卢梭、霍布斯等那样是针对于人性恶的一种不得不采取的恶，而是一种原本出于平等的自由权利这一信念，即出于正义而形成的客观力量”。^[14]由此可见，罗尔斯尽管采取的是契约理论，却与传统契约理论不尽相同，主要体现在以下三个方面。

第一，罗尔斯是采取无先验立场的方法构建其契约理论的。按照传统契约理论，一般先假设人性本恶，人们为了追求自己的利益，相互之间定然会发生冲突。之后，经过理性之博弈，冲突各方达成了一个共识性的契约，以便人们能够各自追求自己享有的那份权利。毫无疑问，这种契约显然不是公平正义的，因为任何一方皆无法兼并或打倒另一方。因此，只有达成一致的契约，才能保证各自的权利得到最大限度的实施。但罗尔斯另辟蹊径，“开创性地超越了先验人性设定的思想方法。这个无先验立场、无特殊偏好的理论原点，就是‘无知之幕’下‘代表设置’的‘原初状态’。他假定意欲开始组织成这个社会的全体个人在商讨达成一致意见之前，任何人对于自己所处的境况都是一无所知，因而，任何人就不可能利用已有的知识、根据自己已有的状况来谋取私利，大家所达成的共识，也就是一个能为公共接受的具有可公度性的公正的原则。这个原则就是罗尔斯所提出的‘正义的两原则’：平等的自由原则与差别原则，这两个原则之间具有词典式的优先次序，即平等的自由原则优先于差别的原则。从正义的这两个原则出发，经过展开、丰富与修正，构建起一个庞大的社会正义框架”。^[15]

第二，罗尔斯是在公共契约立场上建立其理论框架的。与传统的以私人立场预设的契约理论不同，罗尔斯在“无知之幕”框架下论证说，每个个体都在选择，但由于各自并不知道自己所处的具体状态，因此，每个个体所选择的都会兼顾公共利益。只有这样，才能最大限度地保证自己的利益得到实现。罗尔斯“对传统契约论伦理思想方法的这种修正，意蕴深长。他超越了长达数千年伦理学理论思考中总是纠缠不清的人性论假设之理论原点，超越了人性善或人性恶之争论，超越了任何伦理学理论的起点都必须建立在对人性本质的某种认识基础之上的所谓本质性思维方式。他另辟蹊径，寻求一种可以兼容包含一切人性认识，且这些人性认识在理论原点上又是无足轻重、近乎中立的价值立场作为原点。这种近乎中立的价值立场并不关心人性本身会是什么，而只是关心一种形式上的平等——这种形式上的平等事实上又是一种实质上的平等”。^[16]可见，罗尔斯关注到了现实世界的两个基本面：一是平等权利；二是平等权利构建下的现代性社会结构。

第三，罗尔斯的契约理论具有普适性。一般而言，如果一种理论的解释力局限于某一特殊事例，则其不具有普适性。这是因为建立在预设的理论框架内的理论仅服从于理论家的逻辑推理，很难具有普遍的解释力。然而，罗尔斯的这种解释方法“克服了既往从某一先定预制道德立场出发的社会分析局限性，而取一种普遍客观主义的解释立场，进而更具解释力。因为，任何一种从某一先在预制价值立场出发所作的社会分析解释，总是特殊主义的，难以拥有一种理论普遍解释所必备的价值中立立场。而任何一种特殊性的解释图式，又与现代民主社会所拥有的开放性、多元性社会理想图式，与公平正义的社会理想目标，在根本上是矛盾的。因而，罗尔斯的超自然主义的契约论伦理思想方法解释图式，在保持康德式的建构主义基本特征的同时，又超越了康德的先验普遍理性这一道德预设的人性论假设；在保持解释图式对于基本理论原点注重的同时，又克服了功利主义重结果轻前提与过程的局限性；在保持了理论图式的抽象性同时，又把握了现代性社会的实质内容与根本社会理想”。^[17]

罗尔斯的契约理论除了上述所言之特殊性外，还充满了对弱势群体的关爱。由于各种原因，弱势群体缺乏保护自己合法权益的能力，因此，社会更应基于正义原则关注弱势群体在社会分配等方面的权利。

尽管如此，罗尔斯的契约理论也存在一定的缺陷。一是“契约论伦理思想方法还隐含着一种通过对程序正义的重视，而陷于‘形式伦理’、背弃‘实质伦理’之可能”。二是“契约论伦理思想方法虽然明确反对功利主义的实质性考虑，但是契约论伦理思想方法在实质上却内隐着功利主义的实质、目的性前提”。三是“以罗尔斯为代表的超自然主义契约论伦理思想方法主张最小最大原则，以实现平等的自由价值理念。这固然有其平民主义的美好价值立场，然而，这里同样存在着理论与实践上难以自洽的难题”。四是“契约论伦理思想方法试图给国家权力寻求合法性说明，然而，即使在契约论伦理思想方法内部，对此也仍然有大契约论与小契约论之别，那么，国家权力究竟是如罗尔斯所说的具有更多强权性质呢，还是如诺齐克所言‘最弱意义’、守夜人式的呢？这亦是一个开放性的课题”。^[18]由此可见，罗尔斯的契约理论还是无法摆脱个人主义伦理思想的束缚，受到了包括社群主义伦理学派在内的诸多学派的批判。

三 关系性契约理论

约瑟夫·熊彼特（Joseph Schumpeter）在总结亚当·斯密的经济思想时曾言：“由于契约而产生的办理某事的义务，是基于由于诺言而产生的合理预期。诺言跟意图的单纯的宣告大不相同。虽然我说我想为你做这件事，但是后来由于某种事件发生我没有做到，我并没有犯违约罪。诺言就是你向允诺的人宣告你一定履行诺言。因此，诺言产生履行的义务，而违反诺言就构成损害的行为。”^[19]由此可知，契约理论主要包含了如下三方面内容。一是交易双方因契约的签订而获益。契约是基于交易双方的预期目标而设定的，任何一方违反交易，契约皆无法达成。即便双方达成了该类契约，也是出于第三方强制或一方让利的结果。二是契约的执行。三是违反契约所应承担的责任和义务。这显然涉及契约的执行和事后的仲裁事宜。毋庸置疑，以上这些思想与关系性合约理论密切相关，它构成了契约理论的基础。

因此，按照埃里克·弗鲁博顿（Eirik Furubotn）等的理解，斯密在此主要阐明了商业交往过程中常见的关系性合约理论。弗鲁博顿解释说：“（关系性合约）虽不考虑所有的未来偶然性但却是一种长期性合约安排，在这种安排中，过去、现在和预期未来的个人之间的关系在合约各方之间非常重要。因此，这种合约在某种程度上是隐性的、非正式的和非约束性的。在这里，自我履约有着重要的作用。事实上，大多数在关系性合约关系中签订的交易或多或少地是被嵌入一种超越了非连续交易的关系结构中，交易通常是不断进行着的一种长期性商业联合。”^[20]由此可见，这种契约关系是隐性的、非正式和非约束性的。由于高昂的交易费用和有限理性，交易双方对契约条款不可能规定的尽善尽美，因而这种契约显然是一种不完全的契约。这种不完全性是建立在交易双方相互熟知的基础之上的，不需要第三方（诸如法院等权力机构）的介入就能妥善解决契约纠纷中的问题。从这些特性来看，关系性契约理论应包含自我履约协议理论和委托—代理理论两种类型。^[21]

（1）自我履约协议理论

自我履约协议（self-enforcing agreement）是人们在长期商业交往过程中逐渐形成的一种自律性契约。这种自律性契约显然是建立在诚信基础之上的。一般情况下，交易双方具有稳定而长期的合作关系，为了实现各自的预期利益，双方都会诚信地对待合约。然而，出于某种原因，一方可能会违约，但只要违约方给出充分理由，另一方也会采取宽容的态度。

但如果交易中的一方为了获取准租而采取了敲诈的方式，那么这种自我履约协议就会出现问题。对此，本杰明·克莱因解释说：

“敲竹杠”不是建立在信息不对称或欺骗行为基础上的，但是，当假定足够多的不可预测的事件使得在两个平等而知情的交易者之间发生时，契约关系就会变得不稳定。在这个框架内，由交易者选定的契约条款被看作是试图减少预期的“敲竹杠”的可能性。而在委托代理或机制设计文献里，在那种框架内，由交易者选定的契约条款仅仅是“接近”合意的绩效，而不是由具有强制执行特征的法院或代理人为确保履约而创造的最优激励。交易者仅仅依赖他们的声誉（或者，更一般地说，他们私人的强制执行的资本）校正他们的行为以达到合意的履约。为了契约条款尽可能准确地与未来的情况相符合，通过运用减少和应付“敲竹杠”的潜在可能性的办法，契约条款节省了私人可执行的资本，并限定了一个最优的自我强制执行的交易双方契约关系的区域。^[22]

可见，本杰明·克莱因在此说明了以下几个问题：一是原定的契约旨在减少或杜绝各种预知的不确定性；二是一旦未来出现突发事件，导致契约失效，交易的一方可能会利用欺诈和强迫等手段谋求准租金^[23]；三是契约的达成以交易双方的诚信为基础，而非由“法院或代理人”强制执行。那么，如何应对这种不完全性契约的不确定性？学术界一般认为，依据私人履约的机制也能避免“敲竹杠”问题。假设交易一方投资另一方从事专用性资产的生产，由于契约的不完全性及环境的不确定性，拥有专用性资产的一方可能会违约。为了避免这种情况的发生，投资方一般会采取一定的保护措施，如在契约中增加一些惩罚性条款。

这些惩罚性条款有可能损害交易双方的利益，如一旦拥有专用性资产的一方违约，投资方的资本损失将无法挽回，生产商同样也会承受一定的经济损失。然而对拥有专用性资产的一方而言，其选择的余地会大点。如，他可以与其他类似的公司合作，并以此挽回损失甚或盈利。

即便如此，违约方在诚信上所承受的代价是相当大的。因为一旦出现违约，受损企业就会将之公之于众，尤其是在当今互联网时代，违约信息瞬间可达世界各地。如此一来，违约方将会丧失很多潜在的合作者，这对公司的当前盈利和未来发展是极其不利的。

因此，交易双方中的任何一方，在做出违约决定之前都会考虑到如上因素。这样一来，由私人资本强制执行合约就成为可能。本杰明·克莱因对这一理论有过一个合理的解释，他说：“尽管某些契约条款规定了特定的边界，能够直接提供积极的履约激励，我所强调的，倒是契约条款作为最优界定契约关系自我履约范围的这种制度装置的重要性。只是不像通常那样，强调接受契约条款作为界定法院强制代理人履约以保证交易者双方利益（而通常是无效的）最大化的观点，而是反过来，强调在一个事后的市场条件可能发生很大变化的情况下，契约条款试图使交易者确信有效的个人履约资本与潜在的‘敲竹杠’是相关的观点，这样，我们才能解释现实世界所观察到的大多数契约条款的本质。某些契约条款，诸如特别处理条款或自愿解除条款，看起来是不正常的或‘不公正’的，但是愿意建立特殊投资关系的交易者，与一个法院强制履约的方式相比而言，还只具有有限能力的情况下，在存在有限的和通常不平等的私人履约资本的情况下，在未来仍是极端不确定的情况下，现实世界所采用的自愿的契约协定是很容易理解的。”^[24]

关系性合约（包括自我履约协议）尽管部分地受制于法律，但主要依靠“私人裁决”“针锋相对的策略”“私人第三方执行合约”“管制”“各方统一”等方式来解决。^[25]

（2）委托—代理理论

在商业交换过程当中，商品的交换意味着产权的转让。而这种可转让的产权一定具有某种符合交易双方需求的合理属性。但是，如果政府对某种具有排他性的产权加以限制，就会导致产权弱化（attenuation of property right）的情况。当然，政府的这种对产权进行弱化的行为，其目的是减少或杜绝产权的外溢性（spillover effects）。一旦产权涉及委托人和代理人的时候，以上这些情况也会出现。在商业企业经营过程中，商业主体经常遇到这类委托—代理问题，如董事长与总经理的关系、企业总裁与部门经理的关系以及老板与雇员的关系等。

在委托—代理关系中，上级主管部门常授予下级部门一定的权力。这样，就形成了一定的委托—代理关系。但由于委托人与代理人之间往往在利益上不一致，因此，在委托人看来，代理人在为公司决策时往往存在偏差。换言之，代理人在缺乏利益激励的情况下，其所做的决策就会偏离委托人的预定目标。

为什么会出现这种情况呢？这是因为代理人不仅对分配的工作更加了解，其所获得的信息更加全面，而且对自己的行为偏好、业务能力和预定目标更能把握到位。因此，委托人只有了解代理人的以上诸多特点，才能更好地监管代理人的各种投机活动。

当然，监管代理人的活动必须付出相当大的成本。委托人显然会意识到要与代理人达成某种降低监管成本的契约，譬如与代理人签订利益分成协议，这对委托人是极其有利的。另外，严格规范公司的各种管理制度也极为重要，如完善公司财务的会计制度等。实证研究表明，代理人向委托人缴纳一定的抵押品，也能减少代理人的投机行为。^[26]质言之，度量代理人的投机行为不仅成本大，而且难度大。一般情况下，代理人的很多行为是无法度量的，能被委托人监管的仅为极少部分。

不仅如此，抑制代理人投机行为的成本一旦增加后，委托人的边际成本就会逐渐增加。在此种情况下，委托人就不会继续对代理人进行对应的有效监管了。