“三权分置”背景下农地污染修复责任主体研究[1]
——以《土壤污染防治法》第45条为重点分析对象
杨昌彪[2]
摘要：《土壤污染防治法》第45条确立“污染责任人”与“土地使用人”为法定土壤污染修复责任主体，前者承担首要责任与终局责任，后者承担补充责任。农地作为土地的重要类型之一，污染问题亟待解决。引入“状态责任”对及时管控污染风险与修复污染农地有所裨益，但应契合本国既有的经济制度与现行法律规范体系。就农地而言，其污染管控与修复责任主体应与建设用地等有所区别，应对农地使用权人作类型化区分，设计不同的责任承担规则。一方面，有利于促进农村污染地块的风险管控与及时修复，保护脆弱的农村生态环境，推进农村生态文明建设；另一方面，有利于保护“三权分置”农地改革中土地使用权人的可期待利益，提高经营积极性，实现农地资源的最优化配置。
关键词：三权分置；农地污染；土壤修复；行为责任；状态责任
一 问题的提出
2016年中共中央办公厅与国务院办公厅联合发布《关于完善农村土地所有权承包权经营权分置办法的意见》，提出将农村的土地承包经营权分为承包权和经营权，实现所有权、承包权、经营权并行（简称农地“三权分置”），推行农业现代化改革。农地产权改革也在学界掀起一波新的研究浪潮，主要聚焦于农地“三权分置”的基本内涵、功能作用、法权内容、土地承包权制度重构、经营权增益分配等问题[3]，对我国农地本身现状的研究着墨不多。大地之父威廉·佩第在论述土地之于社会发展的基础作用时提出，土地是财富之母，劳动是财富之父和能动要素。[4]土地具有不可替代性、有限性及多用性的特征[5]，是农地“三权分置”改革的资源性基础。我国土壤污染较为严重，国务院2014年4月17日公布的《全国土壤污染状况调查公报》称全国土壤总的超标率为16.1%，其中耕地土壤点位超标率为19.4%，草地土壤点位超标率为10.4%，林地土壤点位超标率为10.0%。农地污染管控与治理成为立法亟须因应的问题，其中农地污染风险管控与修复责任主体的界别问题尤为重要，对农地“三权分置”改革中的承包权人及经营权人的影响尤为重要。
2019年1月1日实施的《土壤污染防治法》第45条规定，土壤污染责任人承担风险管控和修复义务；污染责任人无法认定的，由土地使用权人承担修复义务；地方政府和有关当事人可自愿组织实施土壤修复。该条看似从立法上明确了农地污染风险管控与修复责任主体，但该条的具体适用仍需回应以下问题。
第一，农地污染责任人与农地使用权人承担管控与修复责任的理论基础问题。当农地污染行为人与农地使用权人不是同一人时，立法规定由农地使用权人承担修复责任的理论基础与目的是什么？如何平衡农地生态环境整体利益与农地使用权人的经济利益？
第二，“污染责任人无法认定”的标准和路径问题。土壤污染具有潜伏性、累积性和修复成本高等表征，加之空气污染、水污染、固废污染等都会沉降至地表进而污染土壤，使得污染责任人的识别难度大、归责成本高。认定污染责任人难度大或成本畸高的情形是否属于《土壤污染防治法》第45条规定的“无法认定”的情形？
第三，农地污染风险管控与修复责任竞合的问题。农地污染责任人之间、农地使用权人之间的修复责任竞合如何界别与厘定？污染农地修复责任人免责规则是否具有正当性和现实必要性？
此外，《土壤污染防治法》实施前“历史遗留污染”的修复责任主体规则如何设计？农地污染的风险防控与修复不仅关乎我国生态文明建设，同时影响农地“三权分置”改革的成败。[6]虽然《土壤污染防治法》第45条已规定土壤污染的风险管控与修复责任主体，但该条的具体适用尚存在诸多问题亟须回应。
二 农地污染风险管控与修复责任主体厘定的理论思辨
《土地管理法》第4条第3款规定，农用地是指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。2019年1月1日《土壤污染防治法》实施前，我国对农地污染风险防控与修复的规制散见于《环境保护法》《水污染防治法》《农业法》《森林法》《草原法》《畜牧法》《渔业法》《固体废物防治法》《土壤污染防治行动计划》《污染地块土壤环境管理办法》《农用地土壤环境管理办法》等规范性文件中[7]，农地污染风险管控与修复的责任主体范围包括污染行为人和县级人民政府，由污染行为人承担首要污染管控及修复责任；“污染行为人”不明或灭失的，由县级人民政府承担相关责任。[8]《土壤污染防治法》颁布实施前，我国农地污染管控与修复责任立法主要采“行为责任”模式，《土壤污染防治法》第45条的重大突破是引入德国行政法的“状态责任”。但有关状态责任内容与范围并不明确，条款相对抽象。[9]笔者认为我国立法移植“状态责任”重塑责任主体范围并未充分考量我国既有的政治与经济制度、历史因素及社会现实。如农村土地所有制结构、农村土地家庭联产承包责任制、农地“三权分置”改革实践；又如我国农村土壤污染发生的历史缘由与制度因素，农村农业作为城市发展的缓冲区以及劳动力、原料、市场的来源地，农地污染是自身积累与城市输入的综合后果，立法移植“状态责任”规定由农地使用权人承担农地污染风险管控与修复责任并不公平。[10]
（一）外部成本内部化的理想规制模式——污染者负担
以科斯为代表的交易成本学派认为，环境问题是理性的经济人利用环境产生的负外部成本。达到社会效率标准需要控污的社会边际收益等于控污的社会边际成本，有效的污染水平通过“成本-效益”衡量予以确定。对社会而言，“无风险”或“零排放”都是无效率的，唯有控污的边际成本与控污的边际收益相当时，才能达到“帕累托最优”。[11]对上述外部效应规制的另一种替代方案是政府的直接管制，政府不是建立市场交易秩序而是直接强制性规定人们从事“环境友好”的行为。科斯认为，政府行政机制本身成本高昂，且没有任何理由认为屈从于政治压力的、不受任何竞争机制制约的、易犯错误的行政机构指定的限制性的区域性的管制，将必然提高经济制度运行的效率。他提出如果交易成本为零，通过“协商谈判”的方式解决因利用环境产生的外部成本问题是最有效率的。[12]由污染者与被污染者之间就排污费达成一致，污染者支付排污费，包括对人身财产的损害，也包括诸如大气、水、土壤等环境要素及生态系统的损失，这是以科斯为代表的交易成本学派解决污染成本内部化的市场化方案。[13]
在环境污染场域，交易成本学派主张的外部成本内部化的法律表达是“污染者负担原则”，经济合作组织（OECD）于1972年首次提出该原则，后被广泛接受。在此原则规范下，任何人针对其对环境资源的利用，而造成的费用及负担都须负责，即希望社会在此支付的外部成本内部化，由使用环境者自行负担成本，特别是可预期的成本。该原则最重要且最原始理论根据的来源是经济学上的“使用者付费的理念”。[14]在自由的市场经济条件下，环境的无形价值易被忽视，因无法区分和界定环境的所有权，故不可能存在体现环境价值的市场，从而使市场这只“看不见的手”在环境利益上失灵。经济学家认为，可通过外部费用内部化的方式扭转“企业获利，社会埋单”的吊诡局面。[15]
“污染者负担原则”在内涵上存在不同类型的具体化方式。我国1979年《环境保护法（试行）》第6条规定了“谁污染谁治理原则”，2014年《环境保护法》第5条将其表述为“损害担责原则”，试图从“环境责任主义”出发，只要有环境污染和生态破坏行为即损害，而不以损害结果为必要条件。《土壤污染防治法》第3条规定土壤污染防治应坚持污染担责原则。世界多数国家立法规定了该原则，规定由污染者负担环境预防及修复责任。如美国《综合环境反应、赔偿与责任法》（CERCLA）第107条（a）款[16]，法国《环境法典》第L110-1条第2款第3项、第541条第3款[17]，瑞典《环境法典》第2章第8条、第10章第3条[18]，比利时《土壤治理法》第10条第1款[19]，荷兰《土壤污染法》第13条等均有类似规定。[20]
（二）外部成本内部化理想规制模式的修正——场地控制者负担
“有限理性”（bounded rationality）理论的提出颠覆了传统经济学关于“理性人”的共识，“有限理性”是西蒙在20世纪50年代提出的，他认为人们进行信息加工的能力是有限的，人们试图按理性行事，但达到理性选择的能力是有限的，这一思想与经济学长期坚持的“理性人”的假设大相径庭。威廉姆森在1975年《市场与等级制度》一书中继承了西蒙“有限理性”的观点，并进一步批评传统经济学“充分理性”的论述。威廉姆森提出人们行为的投机性倾向（opportunism），即相较于充分理性的衡量成本与效益，包括社会成本与社会效益，人们偏好于追求个人利益的最大化。[21]威廉姆森的观点与哈耶克的论断不谋而合，哈耶克很早就提出人们在市场协调机制下只关心自己的私利，而对此之外的他人利益与社会公益冷漠至极。[22]在利用诸如空气、水、土壤等公共资源时凸显出极度的“贪婪”，对公众公用物的保护则漠不关心，“搭便车”“囚徒困境”“公地悲剧”等现象不断涌现。“污染者负担原则”一定程度上抑制了经营者膨胀的理性，但在因应农地污染风险防控及修复时尚存在不足。
第一，环境污染违法成本低，无法有效激励污染者守法。所谓环境违法成本，指企业违反环境法律所应承担的负担和损失。环境违法成本=违法的责任后果×违法责任承担的概率（查处概率）。[23]经济合作组织认为，环境守法保障体系由三类主要工具构成：守法促进、守法监测与严格执法。其中守法监测与严格执法是为了及时搜集和发现违法行为并予以补救或制裁。[24]由污染者负担其违法成本是“污染者负担原则”的核心内涵，但由于违法责任后果与违法收益不匹配，经营者“有限理性”的投机性心理诱导其继续从事污染环境的行为。即便如此，如果违法查处概率高，足以发现违法行为，也会在一定程度上抑制经营者的非理性行为，违法责任承担的概率与执法部门查处的效率直接相关。相较于市场失灵，政府失灵也是各国规制环境违法行为的主要障碍，比如我国科层制的国家治理结构存在“权威体制”与“有效治理”的二元冲突，有些基层政府为完成污染减排指标，存在“上下合谋”“权力寻租”的现象。[25]“污染者负担原则”在违法成本低与查处概率低的双重“激励”下成为一个乌托邦式的规制原则。
第二，农地污染行为责任归责难度大，难以及时有效修复污染地块。农地土壤污染因具有潜伏性、累积性、复杂性特点而愈发难以证明其因果关系之存在，进而追究污染者的行为责任。被污染农地因此无法及时有效修复，其司法效益和社会价值本身的损失是难以估量的[26]，而且被污染农地所产出的农渔产品直接威胁社会公众的生命与健康权益。
正如美国著名环境法学者彼得·温茨所言，基于成本效益分析论下的污染者负担，造成了物种灭绝、荒野保护区的消灭、湖泊河流的污染。[27]为因应“污染者负担原则”的不足，有国家立法制定了由污染地块的实际控制人承担风险预防及污染修复责任，即“状态责任”。通说认为，“状态责任”指对于物或动物有事实上的管领力之人或所有权人的责任。至于义务人对危险之发生是否有故意或过失，或有无意思能力，或是否具备足以苛责能力，均非所问。所谓“对物有事实上之管领力”者，包括民法上的占有人、占有辅助人、使用人、承租人、管理人，乃至无权占有人。“状态责任”之有无，取决于物本身具有的危险性，而非物具有危险性的原因。[28]有学者提出，状态责任并非结果责任，仍以具备责任条件为前提，系以具备排除危害可能性为重要考量。状态责任之追究仍应以构成故意、过失为前提，而非有此身份者即当然有此责任之“结果责任”。其重点在于排除危险、恢复安全之义务。[29]“状态责任”的正当性基础是财产权的社会义务。如农地的治理会使农地所有者等实现土地将来可期待的经济利益，理应对其可支配的土地承担风险管控及修复责任。[30]
以德国为代表，《联邦土壤保护法》第4条第2款规定，土地所有人与对土地事实上有管领力之人，基于财产权有义务对土地所面临的有害土壤变化，采取必要的风险预防及污染修复措施。[31]荷兰、韩国、瑞典等均在本国环境立法中确立了“状态责任”。日本则更为激进，其《土壤污染对策法》第8条第1款确立了土地所有人承担土壤污染防治的第一顺位责任。[32]
（三）移植“场地控制者负担”需考量既有制度与规范的融合性
场地控制者负担理论下的“状态责任”有助于弥补“污染者负担原则”之不足，但我国立法移植“状态责任”确立多元农地污染责任体系，还须考量“本土资源”，包括既有的土地所有制度、规范体系以及历史与现实需求等因素。首先，以土地所有制度为例，根据我国《宪法》第10条规定，城市的土地归国家所有；农村和城郊的土地，除法律规定归国家所有的，属集体所有。与其他国家相比，我国农地责任承担主体范围的确定需考量是否将农村集体所有权人作为“状态责任”人。自农村家庭联产承包经营制改革以来，我国农村集体所有权长期处于“虚化”状态[33]，若以农村集体组织为所有权人承担农地污染“状态责任”，可能使“状态责任”的追责落空，农地的污染风险无法及时防控，污染农地也无法及时得以修复。其次，我国农地污染的现状有农村自身原因，但更多是城乡发展地位失衡、城市发展向农村输出污染等综合原因。因此，抛开农地污染形成的历史因素，由土地承包人承担农地污染的“状态责任”有失公平。再次，“状态责任”的确立应对场地控制者进行类型化区分，同时建立与既有责任规范的衔接机制。与多数发达国家相比，我国农村农民收入普遍偏低。国家统计局《中国农业统计资料》显示，2016年我国农民年人均可支配收入为1.24万元，2017年为1.34万元，2018年为1.46万元，相应城镇居民人均可支配收入分别为3.36万元、3.64万元、3.93万元，城乡收入比均约为2.7∶1。[34]农村农民收入普遍偏低，生活收入来源主要集中于土地。农民作为土地承包经营权人，是农地实际控制者，根据“场地控制者负担原则”承担“状态责任”，在法律责任承担上并无太大争议。但其根本无力承担土壤污染治理的高昂费用，即使责令其承担修复责任亦难以实现立法目的。立法在移植“状态责任”时应充分考量法的可实施性与安定性。在立法时，应以我国农地污染形成的历史背景及社会现实为根据，制定适应我国“本土资源”的良法。
三 《土壤污染防治法》第45条农地污染风险管控与修复责任主体范围审视
（一）农地污染行为人承担首要责任和终局责任
《土壤污染防治法》第45条将农地污染行为人规定为承担农地污染风险管控与修复责任的第一顺位主体。该条规定贯彻了本法第3条提出的“污染担责原则”，与《环境保护法》第6条关于“企事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任”的规定保持一致。同时，农地污染责任人对其他相关当事人实施农地土壤污染防治所支出的费用负终局责任。
农地污染责任人应包括自然人、法人及其他组织。《土壤污染防治法》第4条规定，任何组织和个人都有保护土壤、防治土壤污染的义务。该法第27条、第29条、第45条、第47条等规定与《环境保护法》及其他污染防治专门立法所采用的“企事业单位和其他生产经营者”不同，与我国其他部门法保持一致，避免在法的实施过程中出现漏洞。例如，行政执法实践中有地方环保部门因农村畜禽散养个人违法排污无直接处罚依据，不愿根据《环境保护法》的抽象原则，对违法排污行为作出处罚。[35]《土壤污染防治法》摒弃了此种立法技术，明确了责任主体范围为自然人、法人及其他组织，避免出现缺漏。
（二）农地使用权人作为“场地控制者”承担状态责任
《土壤污染防治法》的一个亮点是有条件地移植了德国法上的“状态责任”。该法第45条规定，土壤污染责任人无法认定的，土地使用权人应当实施土壤污染风险管控和修复工作。日本《土壤污染对策法》将土地所有人等列为第一顺位责任主体，德国、美国、荷兰、比利时、韩国等将土地所有人及其他事实管领力人列为连带责任主体。笔者认为，我国的“状态责任”实质上属于“补充责任”。第一，只有在第一顺位责任主体“无法认定”时，土地使用权人方承担补充责任。第二，承担“状态责任”的主体仅限于“土地使用权人”，相比德国、荷兰等将土地管理人、占有人（包括不法占有人）、占有辅助人等事实管领力人列为连带责任范围，我国的“状态责任”范围采限缩立法模式，仅规定了“土地使用权人”的责任。
随着农地“三权分置”改革方案的落实，承包地实行所有权、承包权、经营权分置并行，农地使用权人的范围拓展为承包主体和经营主体。《土地管理法》第4条规定，农用地指直接用于农业生产的土地，包括耕地、林地、草地、农田水利用地、养殖水面等。根据《农村土地承包法》第2条规定，农村土地是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。可知，农地包括农民集体所有的用于农业的土地与国家所有依法由农民集体使用的用于农业的土地两种类型。根据上述法律规定，《土壤污染防治法》第45条确定的土地使用权人应包括集体所有的土地上的农地承包主体与经营主体，以及使用国家所有的土地用于农业的主体。
（三）政府及其职能部门以及其他相关当事人可主动承担相关责任
1.地方政府及其职能部门可以根据实际情况主动实施土壤污染风险管控和修复
2016年5月国务院发布《土壤污染防治行动计划》，提出在责任主体灭失或责任主体不明确时，土壤污染的修复责任由所在地县级人民政府承担。2016年12月原环境保护部发布《污染地块土壤环境管理办法（试行）》，该办法第10条规定，责任主体灭失或者责任主体不明确的，由所在地县级人民政府依法承担污染地块修复及相关责任。2017年原环境保护部与原农业部联合发布的《农用地土壤环境管理办法（实行）》明确农地污染的预防主体包括排污单位、其他生产经营者以及县级以上地方环境保护主管部门。该办法第8条规定，排污单位和其他生产经营者应采取预防措施，确保废水、废气排放和固废排放符合国家有关规定，防止对周边农用地土壤造成污染。2018年8月31日全国人大常委会第五次会议审议通过《土壤污染防治法》，该法第45条规定，地方政府及其有关部门可以根据实际情况组织实施土壤污染风险管控和修复。相较于国务院颁布的“土十条”和原环境保护部与农业部发布的行政规章，《土壤污染防治法》第45条摒弃了在土壤污染责任主体不明确时，由县级以上地方政府承担修复责任。《立法法》第88条规定，法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。第92条规定，同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。针对污染责任主体不明确时的责任分配这一问题，国务院及其职能部门、全国人大常委会先后制定不同规则，应遵循“上位法优先原则”优先适用《土壤污染防治法》第45条之规定。
2.鼓励和支持有关当事人自愿实施土壤污染风险管控和修复
与大气、水等属于公共物品的环境要素不同，土壤附属于土地，具有私有性质。土地使用权可以交易，甚至具有升值的空间。因此，土壤污染治理责任的承担与水、大气污染有所不同，应当允许土地的开发者根据实际情况，主动实施土壤污染风险管控和修复，可起到防治土壤污染、提高社会效率的积极作用。[36]
农地“三权分置”改革方案实施后，农村土地得到进一步合理利用，农村土地资源的附加值将进一步增大。鼓励和支持相关当事人主动实施土壤污染管控与修复，既可提升农地本身的财产价值，增加相关主体收入，又可促进农村污染地块的治理与修复。
（四）农地污染管控与修复责任主体立法评析
1.立法有条件地确立“状态责任”有利于及时填补损害
《土壤污染防治法》第45条规定“损害担责原则”，有利于敦促潜在损害行为人守法，从源头预防污染风险，修复受损的生态环境；有利于实现外部成本内部化，保护其他守法者的利益，实现矫正正义。但笔者认为，污染农地修复工程浩大，修复成本高且修复难度大，“污染者负担修复费用，承担终局责任”相较边际利益而言，有可能会迫使企业规避风险进而放弃生产和经营，正如萨缪尔森所言，“无风险”和“零排放”于社会而言均是无效率的。因实践中土壤污染的累积性、潜伏性，确定具体的“污染者”难度较大，同时对污染者的违法查处概率存在偏差，“污染者负担”往往无法实现农地土壤的修复和生态利益的整体保护，使其仅成为一条“警示性”原则。
因应上述问题，《土壤污染防治法》第45条移植了德国法上的“状态责任”，规定土壤污染责任人无法认定的，土地使用权人应当实施土壤污染风险管控和修复。如前文所述，根据《土地管理法》第4条、《农村土地承包法》第2条之规定，农地使用权人包括承包集体所有的农地的承包农户与经营主体，以及使用国家所有用于农业的集体组织。使用国家所有用于农业的集体组织是否属于我国立法规定的承担状态责任的主体？笔者认为，《土壤污染防治法》规定的土地使用权人不包括使用国家所有用于农业的集体组织。《农村土地承包法》第3条规定，国家实行农村土地承包经营制度，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式。根据《农村土地承包法》的规定，承包给集体经济组织成员的土地包括集体所有的土地以及国家所有的由集体使用且用于农业生产的土地，这两类土地的实际使用权人是集体经济组织内部的家庭承包户，集体经济组织并不直接使用上述两类土地。所以，在农地“三权分置”改革方案实施前，实际的土地使用人是承包集体所有或者使用的农村家庭承包户。
2.应对承担“状态责任”的土地使用权人进行类型化区分
《土壤污染防治法》第45条的一个亮点是确立了“状态责任”作为“行为责任”的补充。不过，在明确“状态责任”主体范围时，应从农地污染历史因素及农地“三权分置”改革实践思考，兼顾衡量农地风险管控与修复的及时性与有效性。笔者认为，应对《土壤污染防治法》第45条中的“土地使用权人”及其承担的不同责任进行类型化区分，设计不同的适用规则。
首先，应对土地使用权人中的承包主体和经营主体作类型化区分。在农地污染责任人无法认定时：（1）土地承包权人和经营权人不是同一人（户）的，土地使用权人应指实际经营权人；（2）土地承包权人和经营权人是同一人（户）的，应区分使用土地的主要目的和收益情况，若以生活为主要目的，应排除其承担该法第45条规定的修复责任；如以经营为主要目的，则可视为该法第45条规定的“土地使用权人”。土地使用权人作为土地的“场地控制者”，承担污染管控与修复责任的理论基础是财产权的社会义务，即土地使用权人应合法善意地占有、使用与处分其财产，而不损害他人及社会公共利益。土地使用权人作为财产的实际控制者，享受财产利益的同时应承担相应的社会义务，包括生态环境保护义务。排除以农地收入为生活主要来源的承包权人的污染修复责任，是基于《土壤污染防治法》的目的解释。在实践中，由于土壤污染的隐蔽性、滞后性和积累性，加上企业的历史变迁，可能出现土壤污染责任人无法认定的情况，为及时开展土壤污染防治工作，推定土地使用权人承担责任。[37]我国农村农民收入微薄，无力开展农村污染地块修复工作。以2018年为例，我国农民年可支配收入为1.46万元[38]，根本无力承担动辄上千万的农地修复费用。况且，我国农地污染多是城乡发展地位失衡、城市发展向农村输出污染等所致。笔者认为，该法在适用时应排除这一群体的农地污染修复责任。
其次，应根据不同类型的土地使用权人设计不同的责任范围，区分农地污染风险管控责任与农地污染修复责任。排除以承包农地为主要生活来源的承包人的修复责任并不意味着排除其污染风险管控责任。作为农地的实际控制人，承包人与经营权人应承担管控所控制地块污染风险的责任。相较成本高昂的农地修复费用，土地使用权人的风险管控注意义务成本较低。农地承包户因积极追求农作物产量，过量使用农药与化肥，加剧了我国农地污染的严重程度。立法规定农地承包权人与经营权人承担农地风险管控义务，有助于从源头上降低农地污染发生的概率。
3.取消县级以上政府承担农地污染风险管控与修复责任并不是排除政府防治污染责任
首先，政府及其职能部门仍然是农地污染防治的主要责任主体。虽然《土壤污染防治法》第45条取消了县级以上政府直接承担污染风险管控与修复的责任，但政府仍负有改善环境质量的国家义务。根据《环境保护法》第28条规定，地方政府负有保持与改善地方环境质量的责任，即地方政府有责任采取有效措施，改善其管辖范围内包括污染农地在内的环境质量。就责任承担方式而言，政府主要通过制定科学的农地利用规划、及时监测与评估污染风险、积极监管直接责任人实施的风险预防与修复活动等履行防治污染的政府责任。比如《土壤污染防治法》第46条规定农用地分类管理制度，将农用地划分为优先保护类、安全利用类和严格管控类。对上述三种类型的农用地实施不同标准的风险管控措施，以严格管控类农用地为例，地方政府农业农村、林业草原主管部门应采取以下风险管控措施：第一，提出划定特定农产品禁止生产区域的建议；第二，开展土壤和农产品协同监测与评价；第三，对农民进行技术指导和培训。
其次，政府通过建立基金的方式补充承担农地污染风险管控与修复责任。当农地污染行为人和农地使用权人无力承担修复责任时，通过社会化分担的方式，分散风险与修复成本是较为有效的立法选择。我国借鉴美国《综合环境反应、赔偿与责任法》“超级基金”的方式，建立土壤污染中央专项资金和省级土壤污染防治基金，用于农用地土壤污染防治和土壤污染责任人或土地使用权人无法认定的土壤污染风险管控和修复。[39]关于中央专项资金，2016年财政部、原环保部联合发布《土壤污染防治专项资金管理办法》作了较为明确的规定。例如，该办法第7条规定，中央专项资金采用因素法分配专项资金，由财政部会同环境保护部综合考虑，根据调查、修复治理工作任务量等因素，考虑东、中、西部财力差异，确定专项资金分配方案。但是该办法对资金的筹集、适用和管理还没有具体的制度，需进一步完善。以筹集来源为例，可借鉴美国“超级基金”的筹集办法。“超级基金”的来源分为两部分：一是基金创设资金来源；二是转移支付的“超级基金”。其包括5种：税收收入、根据CERCLA收取的费用、根据《清洁水法》收取的费用、CERCLA规定的罚款、CERCLA规定所收取的惩罚性赔偿。[40]
四 《土壤污染防治法》关于土壤污染责任人“无法认定”的解释
《土壤污染防治法》第45条规定，土壤污染责任人无法认定的，土地使用权人应当实施土壤污染风险管控和修复。但是，对“无法认定”如何判断存在争议。土地使用权人的责任承担规则影响“三权分置”改革的顺利开展，需对承担责任的条件予以明确，以增强法的可期待性，保护善意的土地使用权人，鼓励土地使用权人积极合法开发利用土地，实现农地资源的最优化配置。
（一）污染责任人“无法认定”可能情形的类型化分析
广义的“无法认定”应包括责任人不存在，比如灭失；污染责任人存在，只是介于证据不足无法明确。《土壤污染防治法》第45条偏向于狭义的“无法认定”，即只要缺少足够证据证明污染责任人存在，就推定由土地使用权人实施土壤污染风险管控和修复。实施完毕后，土地使用权人根据该法第46条规定，享有向污染责任人追偿已支付的管控与修复费用的权利。
1.污染责任人灭失
污染责任人包括直接污染责任人和间接污染责任人，直接污染责任人包括实施污染行为并造成损害结果应承担污染责任的自然人、法人和其他组织。间接污染责任人主要指直接污染责任人的承继人，《土壤污染防治法》第47条规定，土壤污染责任人变更的，由变更后的承继人承担责任。污染责任人灭失，包括直接污染责任人和间接污染责任人的灭失，即自然人死亡或者法人、其他组织破产。在直接污染责任人灭失前，责任人变更的，直接污染责任人灭失不影响间接污染责任人承担污染防治责任。
2.污染责任人不明
由于土壤污染的累积性、潜伏性及复杂性特点，认定具体的污染责任人存在困难。在无证据证明具体的污染责任人之前，推定由现行的土地使用权人承担责任。污染地块的潜在责任人可能包括曾经存在的若干土地使用权人，抑或是使用权人之外的实施污染农地行为的第三人。
狭义的“无法认定”的立法选择，无疑加重了土地使用权人的责任。对“无法认定”的判断标准，该法并未明确，而是交给行政机关自由裁量。未来立法应对此予以明确，比如可将污染行为与损害结果之间是否存在“因果关系”作为判断标准。
（二）污染责任人“无法认定”时土地使用权人的免责事由
为防止行政机关滥用权力或怠于履行权力，保护土地使用权人的信赖利益，应赋予土地使用权人作为状态责任人特定的免责事由。例如，德国立法虽然尚未规定所有权人或事实管领力人的免责规则，但德国联邦宪法法院认为，土地所有者免除修复责任的条件是购买土地时不知道土地受污染的情况。日本《土壤污染政策法》第8条明确规定，土地所有者等状态责任人只有在知道另有他人是污染者时，才免于担责。我国台湾地区规定尽了善良管理义务的污染土地关系人，不必与污染行为人、潜在责任人承担连带责任。[41]美国《综合环境反应、赔偿与责任法》规定了三种免责事由：（1）不可抗力；（2）战争行为；（3）第三方作为或不作为，同时被告必须证明，已经尽了善意所有人、善意购买人等义务，方可免责。[42]如上所述，“状态责任”承担与否的衡量基准有两个：一是物的联系；二是物遭受损害危险的“紧迫性”。因此，农地使用权人承担“状态责任”应以上述要件为限，行政机关应恪守比例原则。同时，鉴于我国特殊的土地所有权制度、农地污染的历史成因与农地产权改革的现实需要，应对“土地使用权人”作限缩解释，其范围不包括以务农换取生活资料的普通农户；主要由经营性土地使用人承担状态责任，同时规定以下免责事项：（1）不可抗力；（2）战争；（3）第三人损害，土地使用人已尽善良管理义务。
五 结语
《土壤污染防治法》第45条对“三权分置”农地改革影响较大，该条的具体适用直接关系到农地承包权人和经营权人的核心利益。责任主体范围及责任承担规则的明确，不仅于农地污染风险管控与修复有益，而且促进相关权利主体守法，合理利用农地资源。关于法的溯及力问题，建议可溯及既往，由于土壤污染具有积累性和滞后性，当发现农地被污染时，该污染已较为严重，而且修复成本高昂，因此，“历史遗留污染”修复责任应适用本法之规定。此外，对农地污染的防治，《土壤污染防治法》不仅有条件地规定“状态责任”，而且该法第49条规定了农用地分类管理制度，按照土壤污染程度将农用地划分为优先保护类、安全利用类和严格管控类。不同类型的农用地在开发与保护标准上存在较大区别，对农地使用权人亦有不同影响，尚需作进一步的研究。
[1] 本文为教育部人文社会科学重点研究基地重大项目“生态环境损害责任追究制度研究”（JJD82007）、中国法学会部级项目“不同主体提起的环境公益诉讼的功能界分和相互衔接研究”（CLS2018D134）、重庆市研究生科研创新项目“环境民事公益诉讼裁判执行问题研究”（CYB18147）的研究成果。
[2] 杨昌彪，西南政法大学西部生态法研究中心研究人员，西南政法大学博士研究生。
[3] 参见孙宪忠《推进农地三权分置经营模式的立法研究》，《中国社会科学》2016年第6期；高圣平《农地三权分置视野下土地承包权的重构》，《中国法学》2018年第4期；刘俊《土地承包经营权性质探究》，《现代法学》2007年第2期；单平基《“三权分置”理论反思与土地承包经营权困境的解决路径》，《法学》2016年第9期；刘云生、吴昭军《政策文本中的农地三权分置：路径审视与法权建构》，《农业经济问题》2017年第6期；马俊驹《农村集体土地所有权的分解与保留》，《法律科学》2017年第3期；杨青贵《农村土地“三权分置”对集体所有权制度的冲击与调适》，《求实》2017年第4期；徐超《承包地“三权分置”中“三权”的权利属性界定》，《西南民族大学学报》（人文社会科学版）2019年第7期。
[4] 参见〔英〕威廉·佩第《赋税论》，陈东野译，商务印书馆，1963，第66页。
[5] 参见刘俊《中国土地法理论研究》，法律出版社，2006，第46页。
[6] 参见李兴宇《主体区分视角下的土壤污染整治责任承担规则》，《山东社会科学》2019年第8期；党国英《土地制度与生态文明》，《中国生态文明》2016年第6期；鄢斌、王玥《论状态责任人的土壤污染修复责任》，《中国土地科学》2017年第11期。
[7] 《环境保护法》第49条，《农业法》第58、65条，《森林法》第44条，《草原法》第66、67、68、69条，《渔业法》第47条，《水污染防治法》第85条，《畜牧法》第46条，《固体废物防治法》第15、18条，《土壤污染防治行动计划》第7条，《污染地块土壤环境管理办法》第10条，《农用地土壤环境管理办法》第8、9、10、11、12条均对污染行为人提出了污染防治要求。
[8] 《土壤污染防治行动计划》第7条、《污染地块土壤环境管理办法》第10条。
[9] 参见李兴宇《主体区分视角下的土壤污染整治责任承担规则》，《山东社会科学》2019年第8期。
[10] 参见肖腾《土壤污染防治立法的效果导向及其实现》，《华南农业大学学报》（社会科学版）2017年第2期。
[11] 参见〔美〕保罗·萨缪尔森、威廉·诺德豪斯《经济学》，萧琛等译，商务印书馆，2016，第457～458页。
[12] 参见〔美〕科斯《企业、市场与法律》，盛洪、陈郁译校，格致出版社，2014，第90页。
[13] 参见〔美〕波斯纳《法律的经济分析》（上册），蒋兆康译，中国大百科全书出版社，2003，第245页。
[14] 参见陈慈阳《环境法总论》，中国政法大学出版社，2003，第175页。
[15] 参见汪劲《环境法学》，北京大学出版社，2018，第58页。
[16] 参见张辉《美国环境法研究》，中国民主法制出版社，2015，第365页。
[17] 参见曾晖、吴贤静《法国土壤污染防治法律及其对我国的启示》，《华中农业大学学报》（社会科学版）2013年第4期。
[18] 参见《瑞士环境法典》，竺效等译，法律出版社，2018，第6～45页。
[19] 参见《比利时土壤污染立法》，赵小波译，全国环境资源法学研究会论文，兰州，2007，第827页。
[20] 参见刘静《预防与修复：荷兰土壤污染法律责任及资金保障机制评析》，《法学评论》2016年第3期。
[21] 参见Oliver E.Williamson，The Economic Institutions of Capitalism，New York：Free Press，1985，pp.31-36。
[22] 参见周雪光《组织社会学十讲》，社会科学文献出版社，2003，第36页。
[23] 参见徐以祥、刘海波《生态文明与我国环境法律责任立法的完善》，《法学杂志》2014年第7期。
[24] 参见OECD编《环境守法保障体系的国别比较研究》，曹颖、曹国志译，中国环境科学出版社，2010，第24页。
[25] 参见周雪光《权威体制与有效治理：当代中国国家治理的制度逻辑》，《开放时代》2011年第10期。
[26] 参见秦天宝、赵小波《论德国土壤污染立法中的“状态责任”及其对我国相关立法的借鉴意义》，《中德法学论坛》第15辑，法律出版社，2018，第273～274页。
[27] 参见〔美〕彼得·S.温茨《环境正义论》，朱丹琼、宋玉波译，世纪出版集团，2007，第278～279页。
[28] 参见李建良《“状态责任”概念的辩证与运用：〈台中大里区段征收土地掩埋物清理案之一〉》，《台湾法学杂志》2014年总第8期。
[29] 参见吴志光《论财产权的社会义务——以环境法上的状态责任为核心》，《海峡法学》2017年第3期。
[30] 参见龚宇阳《污染场地管理与修复》，中国环境科学出版社，2012，第30页。
[31] 参见李兴宇《主体区分视角下的土壤污染整治责任承担规则》，《山东社会科学》2019年第8期。
[32] 参见赵小波《日本土壤污染防治立法研究》，法律出版社，2018，第277页。
[33] 参见马俊驹、宋刚《合作制与集体所有权》，《法学研究》2001年第6期；童列春《中国农地集体所有权的虚与实》，《农村经济》2011年第10期。
[34] 参见国家统计局编《全国年度统计公报》，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/tjgb/ndtjgb/，最后访问日期：2019年7月20日。
[35] 根据我国《环境行政处罚办法》《畜牧法》等规定，调整对象是企事业单位及其他生产经营者，对于何为“其他生产经营者”，立法没有明确规定，一般认为包括个体工商户和其他组织。《畜牧法》《畜禽规模养殖污染防治条例》明确“养殖场”“养殖小区”的阈值，农村的一般畜禽散养户不属于上述调整范围。
[36] 参见生态环境部法规与标准司编《〈中华人民共和国土壤污染防治法〉解读与适用手册》，法律出版社，2018，第108页。
[37] 参见生态环境部法规与标准司编《〈中华人民共和国土壤污染防治法〉解读与适用手册》，法律出版社，2018，第107页。
[38] 参见国家统计局《中华人民共和国2018年国民经济和社会发展统计公报》，2019年2月28日，http：//www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201902/t20190228_1651265.html，最后访问日期：2019年12月19日。
[39] 参见《土壤污染防治法》第71条。
[40] 参见张辉《美国环境法研究》，中国民主法制出版社，2015，第380～382页。
[41] 参见胡静《污染场地修复的行为责任和状态责任》，《北京理工大学学报》（社会科学版）2015年第6期。
[42] 参见张辉《美国环境法研究》，中国民主法制出版社，2015，第391～393页。