第一节 国际电子商务法的主要特征与发展趋势

电子商务本身具有全球性、跨国性的特点, 因此, 国家与地区的域内电子商务立法必须注意与其他国家与地区的相关法律规范进行协调, 注意吸纳最新的国际立法的经验, 尽量避免和减少法律冲突与贸易障碍, 尽量保障电子商务的数据流、资金流、货物流在互联网上全球通畅。在世界各主要经济体都有了基本的电子交易法律之后, 关于电子商务的立法逐渐向双边、多边、国际化的法律体系扩展, 在国际法领域出现了一系列重要的电子商务国际法律文件。

一、立法领域: 从域内法向国际法的发展

联合国国际贸易法委员会在总结提炼两部电子商务“示范法”的经验和教训的基础上, 于2005年形成了《联合国国际合同使用电子通信公约》 (简称“电子通信公约” ), 开启了电子商务立法的第二次高潮, 为电子商务发展的高级阶段提供了新的法律规范和体系。 “电子通信公约”是2005年11月23日由联合国国际贸易法委员会在“电子商务示范法” “电子签名示范法”的基础上制定、形成的正式的国际法律文件。该公约有18个国家签署, 在3个成员国正式批准之后, 于2013年3月1日生效。 “电子通信公约”旨在确保以电子方式订立的合同和往来的其他通信在公约成员国之间的效力和可执行性与传统的纸面合同和通信相同, 从而促进在国际贸易中使用电子通信, 保障在国际合同中使用电子通信的法律确定性和商业可预期性。在电子交易的移动装置逐渐普及、跨国交易频繁的情况下, 各国在国内立法中直接适用“电子通信公约”的条款, 将促进法律的统一性, 节约立法资源, 进一步提高国际贸易的可预期性。对于尚未通过任何电子商务立法的国家, 直接适用公约更有事半功倍的效果。

“电子通信公约”问世以来, 原有电子交易法律的国家与地区纷纷根据公约对于本国法律进行了修改与更新。例如, 马来西亚于2006年颁布的“电子商务法” 、新加坡于2010年重新颁布的“电子商务法” (取代了1998年的旧法) 均以“电子通信公约”为依据。自2005年之后, 通过联合国贸易与发展会议、国际贸易法委员会等专门机构对发展中国家及最不发达国家开展的法律援助项目,越来越多的新兴经济体、中小国家在电子商务立法中直接采纳了“电子通信公约”等最新的国际法律规范, 实现了本国电子商务立法的跨越式发展。例如, 老挝、柬埔寨等最不发达国家也相继开展了关于电子商务的立法。老挝于2012年年底颁布了“电子商务法”, 柬埔寨正在起草有关的法律。

世界贸易组织的“贸易便利化协定”在三分之二的成员国批准后于2017年2月正式生效。联合国亚洲及太平洋经济社会委员会 (联合国亚太经社委员会)于2016年5月形成的“亚洲及太平洋跨境无纸贸易便利化框架协定” , 为跨境电子商务提供了进一步的国际法支持。

双边、多边的自由贸易、自由投资协定中大量出现了关于电子商务的条款与章节。 2016年2 月以美国为首的12 国签署了“跨太平洋伙伴协议” , 其中有“电子商务”一章。虽然由于美国特朗普政府决定从该协议中退出导致原协议并未生效, 但是澳大利亚、文莱、加拿大、智利、日本、马来西亚、墨西哥、新西兰、新加坡、秘鲁、越南11 国于2017 年重启了谈判, 于2018 年1 月达成了“跨太平洋伙伴广泛与促进协议” 。该协议已于2018年12月30日在11国正式生效。原协议的“电子商务”章基本在新协议中得以保存。美国与欧盟正在进行的“跨大西洋贸易与投资伙伴协议”也有关于电子商务章节。总之, 电子商务立法早已不限于国内法, 而是出现了越来越多的国际法以及国内法与国际法之间的互动。

二、立法体例: 综合化、体系化、系统化

电子商务整合了各类交易主体、客体及内容, 因此, 有关立法表现出明显的综合性、系统性特点, 在立法体例上有所突破与创新。有的国家虽然为电子商务单独立法, 但是注意与其他相关法律部门、规范之间保持有机性与协调性。有的国家则进行了包括电子商务在内的综合性立法。综合性立法并非将知识产权、数据保护、电信、网络安全、消费者保护、合同、税收、犯罪、侵权等方方面面的法律规范简单罗列, 而是找到有关规范内在的联系, 并使之真正融会贯通。

许多国家在进行这方面的立法探索。例如, 德国有法典化的传统, 早在1996年年底就颁布了“规范信息及通讯服务条件的联邦法律” (即俗称“多媒体法” ), 涉及网络服务提供者的责任、数据保护、电子签名、网络犯罪、青少年保护、版权保护等方面的内容。由于该法形成时间较早, 许多条款已经不适应现实的需要。 2010年英国通过了“数字化经济法” , 覆盖了网络服务提供者的版权责任、广播电视服务、互联网域名管理机构、频率管理、电子游戏等各方面, 但是各章节各自独立, 仅是各类法律规范的合并而非整合。相比之下, 巴西议会于2014年3月底通过的“互联网权利地标法”则并非一部大而全、包罗万象的法律, 而是致力于确立电子商务的基本市场竞争秩序和原则、保护各方主体的基本权利。该法于2014年4月被巴西议案通过, 经巴西总统在“关于互联网治理的未来的利益有关各方全球大会”上签署成为法律。该法律被称为互联网上的宪法、基本法。该法主要保护互联网用户的个人数据、隐私权等基本权利, 明确了网络服务提供者的责任限度, 确立了网络中立性的互联网市场竞争基本原则。

德国、英国、巴西出台的上述法律虽然属于综合性立法, 但是均非专门关于电子商务的立法。 11个国家达成的“跨太平洋伙伴广泛与促进协议”中的“电子商务”章, 则是迄今出现的关于电子商务综合化、体系化、系统化立法的最突出例证。该“电子商务”章仅有18个条文, 但是涉及范围极为广泛, 涵盖了海关管理、数字产品、电子交易、电子认证与电子签名、在线消费者保护、个人信息保护、无纸化贸易、消费者接入与使用互联网的选择权、电子形式信息的跨境传输、互联网互联费用分担、计算设施的物理位置、垃圾电子信息、促进中小企业的合作、网络安全的国际合作、源代码等各类法律规范。该协议中“电子商务”章内容广泛, 被视为新时代电子商务立法的开拓者。在该“电子商务”章中, 仅用很小的篇幅规范电子交易本身 (直接援引了联合国“电子通信公约”或者“电子签名示范法” ), 却用大量的条文规范个人信息保护、消费者保护、争议解决、无纸化等贸易便利化措施、数字产品、数据跨境流动、电子交易安全与电子身份管理等新的法律领域与问题, 突破了法律部门、体系、领域与规范的桎梏, 横跨公法与私法, 糅合了强制性规范与任意性规范, 形成了以电子商务为核心的全新综合性立法体例。中国“电子商务法”在篇章结构实质上与之颇为近似。

三、法律规范: 制度创新

二十世纪末兴起了第一次电子商务立法热潮, 其间形成的法律大多以电子签名法为核心, 尤其使用大量的篇幅对第三方认证加密数字形式的电子签名加以详细规定。但是随着电子商务发展到成熟阶段, 各国越来越清晰地认识到这种形式的电子签名在实践中存在很大的局限、应用并不广泛。数字签名认证机构在运行中也存在诸多问题。因此, 在第二次立法热潮中, 绝大多数国家已经不再将电子签名及其认证作为立法的核心和主要内容, 转而以法律规范构建安全、信用的电子商务发展环境及健康、公平的市场秩序为重点。在第一次热潮中完成立法的国家, 也纷纷修改原有的法律, 简化关于电子签名及其认证的法律规范, 适应电子商务市场新的需要, 构建新的法律规范与制度。例如, 新加坡于2010年重新颁布了“电子交易法” , 取代了1998年的旧法, 大量简化了关于电子签名及认证的规定。欧盟于2014 年出台了“统一市场电子交易有关电子认证和可信服务条例” , 建立欧盟统一市场内部的跨境电子身份认证体系。欧盟于2016年颁布了“欧盟一般性数据保护条例” , 重构了欧盟的个人数据保护法律。欧盟于2013年先后颁布了“消费纠纷替代性解决机制指令”与“消费纠纷网上解决机制条例” , 推动在线争议解决机制在欧盟的发展与应用。欧盟于2009年颁布了“关于电子货币机构业务开办、经营和审慎监管的指令”, 规范欧盟市场的电子支付服务。美国于2013年颁布了“市场公平法” , 于2015年颁布了“国家网络安全保护提升法” ( National Cybersecurity Protection Advancement Act of 2015) , 保障电子商务的市场秩序与交易安全。

电子商务发展迅速, 有关立法必须兼顾现实的需要和发展的空间。因此, 很多国家对于电子商务的法律规范设置了定期审议制度, 随着形势发展不断调整、修改。例如, 美国对于电子商务企业的税收豁免规定了期限, 到期进行审查, 决定是否延长。还有的国家规定政府采用新的、适用网络需要的公共事务管理手段和方式, 如完善电子政务、改进证据制度、推进网上争议解决程序等。

四、法律原则: 社会共治

全球化的、巨型的电子商务平台企业所制订和实施的交易规则、服务条款、用户政策等全球性规范快速生长, 对于传统的国际、国内法律体系形成或者依赖、或者交叉、或者疏离、或者冲突的关系。拥有数亿用户的Google、 Facebook、腾讯、阿里巴巴等全球性企业在其电子商务平台上实施或者修改的每一项重大“政策”或者“规则”, 都会实质性影响使用其服务的亿万商家、消费者的利益。这些电子商务平台企业的规则如果由企业单方面制订、适用于全球范围所有使用其服务的相对方, 很可能过于注重商业利益, 而忽视公共利益。规则虽然不是法律, 但是其全球性、单方性、公共性的特征, 已经具有社会规范的某些属性, 足以影响社会公共利益。这些规则的复杂性、广泛性、影响力和约束力, 非传统契约关系中的格式合同或者格式条款可比。这些规则在很大程度上不再属于平等主体之间的“私约”, 而更近于社会“公约”。同时, 巨型网络平台一旦出现管理疏漏、秩序混乱等问题, 将严重损害社会公众的利益与社会经济的发展。例如, 2018年“剑桥分析”事件中, 数据分析公司从Facebook获取了大量美国用户的个人数据, 造成严重的数据泄露与滥用, 甚至可能对美国总统大选结果产生影响。

为了保障社会公共利益, 防止全球性电子商务平台及其交易规则的野蛮生长, 传统的法律体系需要对这些企业及其规则进行必要的监督、规范。例如, 台北市政府曾于2011年认定Google和Apple违反了我国台湾地区消费者权益保障法的规定, 责令它们修改所运营的交易平台的有关规则。 Apple随后依照规定修改了交易规则, 但是Google拒绝执行命令, 被台北市政府处以1000000新台币的罚款。[1] 又如, 拥有全球20亿用户的社交网站Facebook关于用户隐私权的政策接连受到爱尔兰、加拿大等严格保护个人数据的国家数据主管部门的调查和处罚,在美国受到了美国联邦贸易委员会的调查。 2018年年底, 美国哥伦比亚特区检察官首次对Facebook提出刑事检控, 理由是Facebook疏于保护用户数据, 采取误导性隐私权设置, 并导致8700万美国用户数据被滥用。

传统法律体系的捉襟见肘说明不能完全依赖政府实现对互联网上电子商务平台及其交易规则的监管。互联网上的问题更适合用互联网的方式解决。 2005年联合国信息社会世界峰会形成的“突尼斯信息社会议程”提出了“利益有关方共同参与”的新型互联网治理模式。就互联网上的电子商务平台及其交易规则而言, 政府、平台、商家、消费者与其他利益相关方共同开展生态型综合治理才能达到良好社会效果。“利益有关方共同参与”模式已经在现实中应用。例如, 谷歌于2010年2月推出了类似微博的服务“ Buzz” , 但是该服务的默认设置公然践踏用户的隐私设置, 遭到了用户强烈的反对。对此, 谷歌不得不公开道歉, 并修改了其服务条款中关于隐私保护的规定。又如, 2012年年底, Facebook为了平息用户对其隐私权政策的不满, 在其平台上开放了用户投票表决的机制, 根据投票结果决定是否修改隐私权政策。当然, “利益有关方共同参与”模式还在摸索和实验阶段, 公众的参与尚且缺乏权利依据, 参与渠道、程序和效力也没有相应保障, 在电子商务法律规范中也缺乏体现。在此方面, 中国“电子商务法”作出了有益的探索, 正式承认了社会共治在电子商务监管中的地位、作用与效力,领全球电子商务立法风气之先。

总之, 当今电子商务立法在国际法领域的扩展, 综合化、体系化、系统化的立法体例特征, 大量新的法律规范与制度创新的出现, 都与蓬勃发展的电子商务相呼应。电子商务本身的复杂性、综合性和全球化决定了与其相关的法律体系和规范的性质和特征。在电子商务不足二十年的发展历程中, 国内、国际法律体系和规范框架逐渐成熟和系统化, 充分说明了立法理念、立法体例与制度创新的重要性, 同时奠定了新时代法律发展的基础。