第四节 我国自然资源特许权物权化的制度构建

自然资源具有经济、社会、生态等多元价值,既是人类生产、生活基本的物质基础、能量来源和空间载体,又能满足人类审美、休闲、娱乐、旅游、求知等需求,为人类提供生态产品和服务。自然资源特许权的物权化涉及自然资源的开发利用与保护、政府管制与市场配置、民众的生存保障与社会经济发展、资源开发利用的效率与公平、资源多元价值及多元用途之间的协调与平衡等方面的关系,需要在平衡各方利益关系的基础上由各资源单行立法分别设定,我国自然资源特许权的物权化需着重解决下列几方面的问题:

一、建立科学的自然资源分类制度,并以自然资源的分类作为设定自然资源特许权的依据

虽然自然资源都具有多元价值,但具体到不同类型的自然资源,其价值是存在差异的。有些自然资源生态属性强,有些自然资源公共属性强,有些自然资源经济属性强,有些自然资源则同时兼具生态性、公共性、经济性等多元属性。自然资源不同的价值属性决定了其开发利用的程度和方式存在极大差异。对于生态性强的自然资源,宜以保护为主,其开发利用应受到严格限制甚至禁止;对于公共性强的自然资源,应以共同使用为主,排他的独占使用为例外;对于经济性强、其利用具有竞争性的自然资源,通常以排他的独占使用为主。资源的不同属性以及在开发利用方面存在的差异对自然资源特许权的设定具有决定性影响。

我国立法上至今没有建立起自然资源科学的分类制度。《宪法》第9条第1款只是对国家所有的自然资源的列举规定,我国资源法立法体系基本上是以该条为基础的。在资源单行立法上,除宪法列举规定的矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂七种设定为国家所有的资源外,其他法律、行政法规又增设了海域、无居民海岛、野生动物、无线电频谱、古生物化石等国有资源。但从严格意义上说,《宪法》第9条第1款对国有自然资源的规定只是对国有自然资源范围的列举规定而非分类规定,因为森林、山岭、草原、荒地、滩涂这些资源彼此之间以及其与土地或水流之间都存在着交叉与重叠。

由于缺少对自然资源的科学分类,因而相应的资源特许权制度和资源特许权出让制度亦非常不健全、不完善。哪些资源只宜保护,不宜进行开发利用;哪些资源在进行保护的同时可以进行适度的开发利用;哪些资源的开发利用可以被设定为物权性的特许使用权,哪些资源使用只宜设定临时性的或普通的许可使用;哪些资源的使用应当遵循有偿使用的原则,哪些资源使用不宜有偿使用;哪些资源特许权应采有偿方式出让,哪些资源特许权宜无偿出让;哪些资源特许权应采竞争性出让方式,哪些资源特许权不宜以竞争性方式出让;哪些资源特许权的配置宜由市场决定,哪些资源特许权的配置宜以行政配置为主,等等,这些问题都还没有解决,规范、有效、有序的自然资源特许权出让与保护制度也都还没有建立起来。自然资源开发利用中无序利用、过度利用、不当利用以及不充分利用的现象普遍存在,自然资源被少数利益集团垄断和控制的现象也比较严重,资源的开发利用与保护所引发的群体性事件不断。在资源特许权配置中,政府与市场各自作用的范围与边界尚不清晰,对于经济型自然资源,政府的干预程度高、干预范围广、干预力度大,市场无法在经济型自然资源配置中发挥决定性作用;对于生态型自然资源,政府的监管与保护又非常薄弱,个别地方政府甚至将生态型资源进行有偿出让甚至竞争性出让,导致生态遭到严重破坏,环境不断恶化;对于公共型自然资源,本应实行自由使用、免费使用,但却擅自设定收费使用和排他使用的现象非常普遍,被少数人独占使用的现象比较突出。因此,应当建立科学的自然资源分类制度这一自然资源开发利用的基础性制度。

在理论上,受到大陆法系国家公产(公物)理论的影响,有学者主张将我国的自然资源划分为国有自然公物(非经营性或公共性国有自然资源)与国有自然私物(经营性国有自然资源)。譬如有学者认为,对每一个人生存和发展都不可或缺的那些物质资料,应属于国有自然公物。国有自然公物,不适用市场化的配置机制。而对于土地、海域、石油、煤炭等国有自然私物,在市场经济条件下,政府代表国家依据所有权与经营权分离的原理,可以广泛进行社会性开发和利用。因此,国有自然资源应当以国有自然公物与国有自然私物的划分为基础进行分类管理,分类配置。1 还有学者主张,应当将现行立法中的国有自然资源分为公共自然资源和国有自然资源两类,分别予以调整。公共自然资源虽然名义上归属于国家,但国家不能享有民法上的排他性权利,它是一种新型所有权,即公共所有权。国家应当以社会公益为目的,承担起管理保护、保障公平分配自然资源的国家责任。国家与公民之间因公共自然资源利用而产生的关系,是以国家管理为基础的公法关系,应由行政法调整。国有自然资源相当于国家的私产,国家对国有自然资源享有排他性民事权利,所有权行使目的是实现国家利益最大化。国有自然资源所有权行使方式有市场化和非市场化两种。非市场化方式是国家依照法律规定以行政划拨或者其他方式无偿或者低价出让自然资源使用权,市场化方式是国家采用市场交易方式,按等价有偿原则出让自然资源使用权。2

上述有关国有自然资源的分类建议对自然资源特许权设定和出让制度的构建有一定的借鉴意义,但对自然资源来说,这一分类太过简单或绝对,未能充分体现自然资源的多元价值、多重用途以及不同类型的自然资源在开发利用上的差异;而且,我国法律上没有国有公物与国有私物的划分传统。在宪法上,国有自然资源都是属于全民所有的公共财产,不存在所谓的国有自然私物。

自然资源的分类应当以自然资源的资源属性并结合资源法的立法目的和立法原则确定。依自然资源的不同资源属性并结合我国资源法的规定,大致可以将宪法和资源法上设定为国家所有的自然资源划分为四大类:第一类是经济型自然资源,第二类是功能多元型自然资源,第三类是生态型自然资源,第四类是公共型自然资源。

(一)经济型自然资源

经济型自然资源是指经济属性强、主要服务于生产经营或构成生产要素的自然资源。矿产、无线电频谱、商品林、经营性草原等都是典型的经济型自然资源,在现行宪法和资源法上,矿产资源和无线电频谱资源是明确设定为国家所有的自然资源,商品林资源、经营性草原资源分属国家所有与集体所有。

关于矿产资源和无线电频谱资源,总体上说,这两类资源都属于经济型自然资源,而且在使用上多以排他性使用为主,以这类资源为客体设定的矿业权、无线电频率使用权是自然资源特许权中最为重要的部分。

关于商品林资源的范围和使用,《森林法》将森林资源整体划分为公益林和商品林。公益林是国家实施严格保护的林木,属于生态型资源;商品林是以经营和使用为目的的林木,属于经济型林木。根据《森林法》规定,商品林的范围包括:以生产木材为主要目的的森林,以生产果品、油料、饮料、调料、工业原料和药材等林产品为主要目的的森林,以生产燃料和其他生物质能源为主要目的的森林,以及其他以发挥经济效益为主要目的的森林。从《森林法》的规定看,商品林资源属于经济型自然资源的范围。

关于经营性草原资源,《草原法》对草原资源未进行明确的分类,但从《草原法》的规定看,草原法将草原资源划分为可以进行利用的草原和只能进行保护、不得进行利用的草原。《草原法》第42条、第43条规定,对调节气候、涵养水源、保持水土、防风固沙具有特殊作用的草原、作为国家重点保护野生动植物生存环境的草原、草原自然保护区范围内的草原都是只能进行保护、不得进行利用的草原资源,这种草原实际上属于生态型草原,而除此之外的草原基本上属于可利用的草原,属于经营性草原。对于可以进行经营的草原资源,《草原法》规定,实行以家庭或者联户承包经营为主的经营方式。

(二)功能多元型自然资源

功能多元型自然资源是指兼具生态性、经济性、公共性等功能和属性的资源,可以满足不同的资源使用需求。在自然资源中,水资源、海域资源是最具代表性的功能多元型自然资源,也是宪法和资源法明确设定为国家所有的自然资源。在功能上,水资源具有防洪、治涝、灌溉、航运、供水、水力发电、竹木流放、渔业、水土保持、防沙治沙、排污、采矿等多元功能,可以满足城乡居民生活用水,农业、工业、生态环境用水,以及航运用水等不同用水需要。同样,海域资源在功能上具有调节气候、渔业繁(养)殖、交通运输、生产、旅游等功能,可以满足渔业养殖、捕捞,盐业,海上航行(运),海洋石油、天然气和其他矿产资源的勘探、开采,港口、码头、航道、锚地等海上交通设施建设,拆(造)船,铺设海底电缆、管道,旅游、娱乐,排污,围海、填海,海洋考察、科研、教育等公益服务事业,以及国防、军事、公务等不同的使用需求。对于功能多元型的自然资源来说,不同用途的资源使用权甚至同一类型的资源使用权之间都有可能发生矛盾与冲突,因而,功能多元型自然资源需要合理规划、科学使用,特别是资源使用可以设定为排他的特许权更需要合理规划。

(三)生态型自然资源

所有的自然资源都具有生态属性,只是生态性强弱不相同。生态型自然资源是指具有强烈生态属性、只能保护而不宜进行开发利用或者只能在不破坏生态属性的前提下进行有限、适度开发利用的自然资源,水源涵养地,珍贵动植物生长繁殖区,天然森林,具有生态功能的草原,沙化、盐碱化、石漠化土地及其他生态脆弱区,国家重要湿地,无居民海岛,珍稀野生动植物以及种质资源等都属于典型的生态型资源。由于生态型自然资源不当或过度开发利用会导致生态环境的破坏,因此生态型自然资源应遵循保护优先、修复为主、永续利用的原则。在保护上,生态型自然资源的保护实行整体系统保护和分类保护相结合的方式。生态型自然资源的利用主要是通过保护为全社会提供优质生态产品,为公众提供科研、教育、体验、游憩等公共服务。以经营为目的的其他形式的开发利用受到严格的限制甚至禁止。

1.整体系统保护的生态型自然资源

生态型自然资源整体系统保护是指划定自然资源保护地,并对之实行整体保护。我国传统的整体保护方式是建立自然保护区、风景名胜区、文化自然遗产、地质公园、森林公园等。在立法上我国分别制定了《中华人民共和国自然保护区条例》《风景名胜区条例》等行政法规。随着生态文明建设的推进,我国对于生态型自然资源的保护与开发又提出了新的改革方案。对于生态型自然资源的整体保护,《生态文明体制改革总体方案》在“建立国土空间开发保护制度”中提出,要建立国家公园体制。有关自然资源保护地的立法也已在规划之中。因此,生态型自然资源整体保护的改革方向是,改革分散设置的自然保护区、风景名胜区、地质公园、森林公园、海洋公园、湿地公园、冰川公园、草原公园、沙漠公园、草原风景区、水产种质资源保护区、野生植物原生境保护区、野生动物重要栖息地等,对上述保护地进行功能重组,逐步建立以国家公园为主体、自然保护区为基础、各类自然公园为补充的自然保护地系统。对于整体保护的生态型自然资源,除了在缓冲区等外围区域实行有限的科普、休闲、旅游外,严禁进行经营性的开发使用。2021年10月12日,中国正式设立了首批5个国家公园,分别是三江源国家公园、大熊猫国家公园、东北虎豹国家公园、海南热带雨林国家公园、武夷山国家公园,随着国家公园制度的推进,未来还会有更多的国家公园出现。

2.分类保护的生态型自然资源

生态型自然资源分类保护是指针对特定类型的自然资源分别实施的保护,目前纳入分类保护范围的自然资源是无居民海岛和野生动植物。在立法上,我国目前制定有《海岛保护法》《野生动物保护法》《野生植物保护条例》等法律和行政法规。为加强生态型自然资源的分类保护,《生态文明体制改革总体方案》在“完善资源总量管理和全面节约制度”中对分类保护的生态型自然资源提出了更严格的保护要求。

总体上说,分类保护的生态型自然资源的开发利用受到严格限制,我国现行立法对于不同类型的生态型资源确定了分级保护的原则,即依生态属性的强弱、从可否进行经营使用的角度,将生态型资源划分为禁止进行经营使用的生态型自然资源和可进行适度经营使用的生态型自然资源两种情形。

一是禁止进行经营使用的生态型自然资源。

《海岛保护法》将无居民海岛分为未经批准利用的无居民海岛和可利用无居民海岛。对于未经批准利用的无居民海岛,应当维持现状,不得进行任何形式的开发利用。

《野生动物保护法》将国家保护的野生动物分为国家重点保护野生动物和非国家重点保护野生动物,对于国家重点保护野生动物实行严格保护,禁止商业性猎捕,因科学研究、种群调控、疫源疫病监测或者其他特殊情况需要猎捕的,必须申请并取得特许猎捕证。

《野生植物保护条例》规定,国家一级保护野生植物禁止进行经营使用,因科学研究、人工培育、文化交流等特殊需要进行采集的,必须申请采集证。

二是可进行适度经营使用的生态型自然资源。

可进行适度经营使用的生态型自然资源是指,在不破坏资源本身生态功能的前提下可进行适度经营使用的生态型自然资源。根据《海岛保护法》《野生动物保护法》《野生植物保护条例》的规定,有居民海岛和可利用无居民海岛、非国家重点保护野生动物以及国家二级保护野生植物,可以进行适度的经营使用、猎捕或采集,立法上同时规定了严格的使用条件。

《海岛保护法》规定,有居民海岛的开发建设应当依法进行环境影响评价,海岛的开发建设不得超出海岛的环境容量;对无居民海岛的开发利用,限于海岛保护规划确定的可利用无居民海岛。

《野生动物保护法》规定,猎捕非国家重点保护野生动物应当申请并领取狩猎证,实行猎捕量限额管理制度。

《野生植物保护条例》规定,采集国家二级保护野生植物应当申请采集证。

(四)公共型自然资源

公共型自然资源又称共用型自然资源,是指供公众自由使用和平等使用的自然资源,这类自然资源相当于法国等国家的自然公产。3 大气、公共水域、航道、沙滩、海滨泳场、开放式的湿地公园、自然遗址公园、自然景观公园等都是公共型自然资源。在这些公共型自然资源中,除大气资源外,公共水域、航道、沙滩、海滨泳场、湿地公园、自然遗址、自然景观等都是设定为国家所有的资源,它们分属水域、海域等自然资源的范围。对于公共型自然资源,每个民众都享有非排他的、平等的、自由的使用权,政府的职责是保护这类自然资源的公共使用属性,保障公众平等使用资源的权利。对于公共型自然资源,持续排他的使用受到严格限制,原则上不得以公共型资源为客体设定排他的特许权。

公共水域、内河、海域航道分属水资源和海域资源的范围,根据《水法》和《海域使用管理法》的规定,公共水域、内河航道以及海域范围内的航道都属于国家所有,在用途上以渔业捕捞、航行为主。

沙滩、海滨泳场属于海域的范围,《海域使用管理法》规定,沙滩、海滨泳场都属于国家所有。在沙滩、海滨泳场使用方面,由于海域使用权是具有排他性的使用权,而沙滩、海滨泳场属于公共型自然资源,不得设定为排他性特许权,由特定的单位或个人享有,因此《海域使用管理法》未将沙滩、海滨泳场的使用纳入海域使用权的范围。

开放式的湿地公园、自然遗址公园、自然景观公园等也都属于公共型自然资源,其使用分为两种情形:一是免费自由使用,二是收费使用。但无论是免费使用还是收费使用,在使用方面都遵循平等使用的原则。

自然资源的科学分类,不仅是自然资源开发利用的依据,也是法律上设定物权性资源特许权以及界定政府与市场在资源配置中作用的基础。

对于经济型自然资源,由于这类资源主要服务于经济活动,以这类资源为客体设定具有物权属性的特许权不存在障碍,而且,以这类资源为客体设定的特许权是自然资源特许权最主要的方面。在现行资源法上,以这类资源为客体设定的资源使用权有两种情形:一种情形是设定为私法上的物权,另一种情形是设定为公法上特许权。设定为私法物权的资源使用权主要是林地使用权和草原使用权。法律上之所以将林地使用权和草原使用权设定为私法物权,是因为林地使用权和草原使用权就是土地使用权,又以农业生产为目的,而以农业生产为目的的土地使用权的主要权利形态是土地承包经营权,因而,林地使用权和草原使用权都属于土地承包经营权的范围。现行资源法上以经济型自然资源为客体设定的公法上的特许权主要是矿业权(探矿权和采矿权)和无线电频率使用权。对于以经济型资源为客体设定的资源特许权,原则上都应采取市场化的配置机制,以竞争性方式出让,市场在经济型自然资源的配置中发挥决定性作用。

对于功能多元型自然资源,其功能的多元性决定了这类资源在使用方面的多用途性,资源的多用途性又决定了不同的使用权之间客观上会存在交叉重叠,甚至同一类型的使用权之间也会发生冲突。譬如,当水量不足以满足所有用水人的用水需求时,不仅不同用水权之间会发生冲突,同一类型、同一顺序的用水权之间也会发生冲突。因此,功能多元型自然资源应当遵循科学规划、统筹兼顾、合理利用的原则。资源使用规划应当充分发挥资源的多元功能,协调好生活、生产经营、公用事业和生态等不同的资源使用需求。对于经营性自然资源特许权,应当逐步建立其市场化的配置机制,依据市场规则、市场价格、市场竞争进行出让;对于生活保障性、公用事业性自然资源特许权,应当建立政府主导配置、市场补充调节的配置机制。

对于生态型自然资源中不得进行经营性使用的自然资源,任何以经营为目的的开发利用都受到禁止,更不得设定排他的特许权;对于生态型自然资源中可以进行适度开发利用的自然资源,是否可以设定排他的特许权,仍需要根据资源的生态属性决定,有些生态型自然资源使用可以设定为排他的特许权,有些只能设定临时性的、不稳定的许可使用权,一旦生态环境恶化、不再适宜进行开发利用,就必须收回或撤销使用许可,停止资源使用。以可利用的无居民海岛为例,《海岛保护法》对可利用的无居民海岛并没有明确设定具有物权属性的无居民海岛使用权,无居民海岛使用权是由财政部、国家海洋局发布的《无居民海岛使用金征收使用管理办法》等部门规章规定的。《海岛保护法》没有设定具有物权属性的无居民海岛使用权,并不是立法者的疏忽,而是反映出立法者对设定无居民海岛使用权的谨慎。对于可利用的无居民海岛,能否设定具有物权属性的特许使用权仍有待实践的观察,而且我国沿海散布着数量众多的无居民海岛,不同的无居民海岛,其自然属性和生态属性差异极大,立法上也无法作统一的规定。又如,对于非国家重点保护野生动物,《野生动物保护法》规定实行猎捕量限额管理制度,但并没有设定具有物权属性的狩猎权。由于生态型自然资源以保护为主、使用为辅,因此在生态型自然资源配置方面,相应的以政府作用为主、市场调节为辅。市场的作用仅限于以生态型自然资源为客体设定的具有物权属性的资源特许权且法律规定可以使用市场化的竞争方式出让的情形。

对于公共型自然资源,由于这类自然资源的使用具有共享性、非排他性,以其为客体设定排他性的资源特许使用权会与这类资源的公共属性相悖,因此原则上不得以公共型自然资源为客体设定排他性的特许权,政府对公共型自然资源的主要职责是维持好、管理好这类资源,保证这类资源持续服务于社会公众。由于公共型自然资源主要供公众自由、平等使用,以独占、排他为特征的特许权受到严格限制或禁止,因此市场在公共型资源配置中基本不起作用。

随着生态文明建设的推进,我国正在酝酿制定统一的自然资源法和国土空间规划法。自然资源法和国土空间规划法的立法指导思想就是为自然资源的开发利用与保护及其规划提供基本的准则。我们认为,对自然资源的科学分类是确定自然资源开发利用与保护基本准则的前提,也是制定国土空间规划法的依据和基础。

最后需要说明的是,首先,上述分类是对法律上已经设定为国家所有的自然资源的分类,法律上没有设定为国家所有的自然资源,譬如大气、空域、地下空间、种质等未纳入讨论的范围;其次,上述分类是相对的,所有自然资源都不同程度地具有生态特征,也都具有经济属性和社会属性,我们的分类是以该类资源最为突出的属性以及法律上对它的保护和利用的规定为依据的;再次,不同类型的自然资源之间是变动的,即使现在属于生态型、法律上禁止使用的自然资源,随着今后资源逐渐丰富,也可能会进入经济型资源的范围,反之,现行立法上规定为经济型、可以进行使用的资源,随着资源的逐渐枯竭或因开发利用引起生态与环境问题,将来也可能会进入生态型资源的范围,甚至禁止使用。

二、以物权的观念和市场化的理念主导资源法的立法和特许权的设定

在对自然资源作出科学分类的基础上,对于可设定为特许使用的自然资源,应当以物权的观念和市场化的理念主导特许权的设定。经济体制改革后,我国逐步打破国有自然资源计划配置、无偿出让的资源配置体制,建立国有自然资源使用权有偿出让制度,并从法律上明确以特许许可方式取得资源使用权的权利属性,以此区别于一般的资源使用许可。但在另一方面,由于资源立法上管制与计划配置资源思维的根深蒂固,由资源法所设定的资源特许权多停留在公法权利层面,成为一种不稳定的、物权属性不明确的、法律保护有限的权利。自然资源的开发利用是一个长期的、需要持续不断投入的过程,自然资源特许权若缺少明确的物权属性,没有合理和稳定的收益预期,就没有人愿意投入,自然资源开发利用中的短期行为就无法避免。“经过20多年的改革开放后,如今我国的市场经济正以前所未有的速度向前发展,由这些单行的行政经济法所设立的权利的不完善性已经日趋明显,必须进一步提高这些权利的品质,保障市场经济的健康发展。”4而资源法上设定的资源特许权的不完善性集中体现为特许权物权属性的缺失,我国的资源基本法对自然资源特许权的物权属性几乎都未作规定,不少资源特许权的物权属性是由部门规章及其他行政规范性文件规定的。由部门规章及其他行政规范性文件规定特许权的物权属性不符合“物权法定”的原则,也使特许权无法得到有效的法律保护。随着我国市场经济体制改革的不断深化,自然资源法将逐步进入“大修阶段”。在自然资源特许权的设定和配置方面,应打破管制与计划配置的思维,以物权的观念和市场化的理念主导自然资源特许权的设定。

自然资源非传统民法上的物,以这些自然资源为客体所设定的自然资源特许权也非传统民法上的用益物权,而是具有公法性质的权利。在传统公法中,公法性质的权利有别于民法物权,也难以使用市场化的方式进行配置。但自然资源特许权与其他公法权利的不同在于,作为特许权客体的自然资源是具有经济价值的资源,自然资源的经济价值首先取决于自然资源本身的天然价值,这是自然资源作为经济资源本身所具有的潜在经济价值,这种潜在经济价值是由自然资源的有用性、稀缺性、有限性、再生性等特征所决定的,对人类生产、生活的有用性是自然资源具有经济价值的前提和基础,而稀缺性、有限性、再生性决定自然资源经济价值的大小。但自然资源的天然价值只是为自然资源特许权成为法律上的财产权提供了基础,要真正成为法律上的财产权,还需要通过法律的设定将自然资源潜在的经济价值转换成法律上的财产性权利。而且,在公法上,通过行政许可、行政合同等行政行为设立具有财产权性质的权利已不存在障碍。具体到自然资源,即要将自然资源特许权创设为类似民法物权的权利,只要资源法将自然资源视为民法上的物,将以自然资源为客体设定的特许权视为民法上的物权,并赋予特许权以排他的效力,即可完成从单纯的公法权利到类似民法物权的转换。这要求资源法的立法应当转变思路,以物权的观念主导特许权的设定,将以自然资源为客体设定的特许权视为独立于国家所有权的权利,特别是需要赋予特许权排他的效力。在自然资源所有权属于国家的情形下,自然资源特许权更容易受到来自第三人(特别是国家)的侵害。赋予自然资源特许权排他效力,意味着特许权人取得了稳定的、可以对抗第三人(包括作为资源所有权人国家)的排他性权利,从而使权利人可以合理安排投资,对资源进行合理的开发利用。

在行政法上,以行政许可等方式取得的权利不仅物权属性不明,而且多以不得转让为原则,这也是我国资源法对自然资源特许权的转让进行限制或禁止的原因之一。一方面,公法权利不得转让的原则与自然资源特许权的市场化配置之间产生了冲突。另一方面,在传统物权法中,可转让性并非物权的基本属性,而且,能够不受限制自由转让的物权只有所有权,因为“所有权是一个不受法律以外因素限制的可自由处分的权利,因而,所有权的自主处分自然可以实现物(资源)之自由交易和市场化配置”5。反之,“物权法中的用益物权设置本身不是为了给予用益物权人交易目的,而是为了用益物本身。允许用益物权流转是与维系所有权人对物的绝对支配地位是相悖的……可以说,大陆法系的物权只强调特定物(且为有形物)上存在排他的支配权,而不管这种支配权可否交易”6。因此,可转让性也不是大陆法系国家物权的基本属性。但若机械地以大陆法系物权的标准作为自然资源特许权物权属性的依据,就会阻碍自然资源特许权的市场化配置。对于所有权属于国家的自然资源,其所有权是不能转让和交易的,作为自然资源所有权人的国家,并不享有转让和处分国家所有权的权力。而自然资源特许权一般被视为用益物权,如果特许权也不能够进行转让和交易,那么自然资源特许权的物权化就只在保证特许权人自己使用自然资源上有意义,在解决自然资源的使用效率和市场化配置方面没有意义。我国自然资源产权制度改革的目标不仅是为了建立自然资源产权的约束与激励机制,保证特许权人能够合理开发利用资源,还要建立自然资源特许权的市场化配置机制以提高资源的使用效率。而自然资源特许权市场化配置机制的建立以赋予特许权可转让性为前提。只有赋予特许权可转让性,才能使自然资源特许权自由流动,使资源更有效率地被利用。而且,在行政许可法上,赋予经行政许可取得的权利以可转让性也不存在法律障碍。《行政许可法》第9条规定,依法取得的行政许可,除法律、法规规定依照法定条件和程序可以转让的外,不得转让。依该条规定,对于经行政许可取得的权利,虽然行政许可法规定不得转让,但该条同时设定了例外情形,即只要法律、法规规定可以转让的,仍然可以转让,行政许可是否可以转让,取决于单行法律、法规的规定。具体到自然资源特许权,即对于需要市场化配置的自然资源特许权,只要资源赋予其可转让性即可,赋予自然资源特许权可转让性,需要以市场化的理念主导资源法的立法。

三、以自然资源的不同使用形态为基础分别构建物权化的自然资源特许权

自然资源及其使用形态的差异性,使得不同自然资源特许权在权利属性与权利内容方面存在极大差异,自然资源特许权无法作为一类权利被对待,也无法以统一的标准实现其物权化的制度构建。

自然资源的开发利用若以是否消耗资源本身为目的,可以将资源使用分为消耗性资源使用和非消耗性资源使用。两者在权利内容方面存在极大差异,无法归入同一权利类型,也无法进行统一的物权化构建。其中,非消耗性资源使用权的物权化构造相对简单,非消耗性资源使用权,是否具有物权属性或者可否被视为物权,关键取决于资源使用权客体是否特定以及权利内容是否具有持续性和排他性。凡是权利客体特定、内容具有持续性、排他性的特许权通常都具有物权属性,而客体不特定的、临时的、非排他的资源使用权通常不具有物权属性。以此为标准,现行资源法中的海域使用权、无居民海岛使用权、无线电频率占用权、使用国有水域(滩涂)从事养殖的权利等都是应具有物权属性的资源特许权,同时,这类资源特许权为非消耗性资源使用权,与物权法中的用益物权十分相似,因而,可以被视为用益物权。

消耗性资源特许权的物权化构造较为复杂,这其中又以矿业权的物权化构造最为复杂。各国矿业法上有关矿业权的权利内容及权利属性的规定也都不尽相同。总体上看,矿业权是否具有物权属性与矿业权的取得方式和内容有很大关系。从域外矿业权的取得和内容看,大致有三种情形:一是赋予矿业权人许可开采范围内的矿产所有权;二是赋予矿业权人租矿权;三是以许可的方式赋予矿业人矿业权。

赋予采矿人在许可开采范围矿产资源所有权就是直接将许可范围内的矿产所有权出让给采矿人,采矿人取得了采矿权也就取得了许可开采范围内矿产的所有权。以美国为例,1947年美国《建材矿法》规定,对属于国家所有的砂石、石材、黏土等建筑原材矿产,采取标价出售的方式出让采矿权,采矿者一次性付款后取得许可开采范围内矿产的所有权,开采中无须再向政府交纳租金和权利金。赋予采矿权人租矿权是指国家以出租的方式出让采矿权。仍以美国为例,根据其1920年《矿产租让法》和1970年《地热法》等法律的规定,石油、煤炭、天然气、地热等矿产资源所有权属于国家,国家以出租的方式出让采矿权,以这种方式取得的采矿权,开采者不仅要向国家缴纳矿地租金,而且要按不低于矿产品销售额8.5%—12.5%比例向国家缴纳权利金。其中,矿地租金是租用土地开采矿产的租金,而权利金是采矿人向作为矿产所有人的国家缴纳的费用。除美国外,其他一些国家譬如印度、澳大利亚等也都以采矿租约的形式出让采矿权。以特许方式赋予矿业权人矿业权也是不少国家的做法,法国、日本、韩国、智利等国家都实行矿业权出让的特许制。

赋予采矿人许可开采范围内矿产所有权,这样的采矿权其财产权价值或物权属性不言而喻。而以租让的方式和许可方式出让的矿业权,其物权属性难以一概而论,通常其物权属性的判断有两个标准:一是矿业权是否具有排他性,二是矿业法是否明确规定其可被视为物权或赋予其物权属性。这里重点分析以许可方式出让的矿业权的物权属性。

从域外国家矿业法的规定看,矿业许可主要由勘探许可和开采许可组成,勘探许可又有排他的勘探许可与非排他的勘探许可之分。一般而言,中到高级勘查阶段的探矿权及采矿阶段的矿权均是排他的,而且这个排他性原则是绝对的。但在排他的内容上,又有不同的情形,一般多采用范围(矿区)排他和矿种排他相结合、范围排他为主的原则。但是,矿业权中的排他是一个复杂的问题。在范围排他方面,又有立体排他和平面排他之分,立体排他是指矿业权在垂直空间范围内的排他。在矿种的分类方面,域外矿业法一般将矿种分为煤炭矿产、除煤矿外的其他固体矿产、油气矿产和水气矿产四大类。在同一矿区,以同一大类矿种为标的物设立的矿业权多是绝对排他的;以不同大类的矿种为标的物分别设立矿业权,并且是由不同的申请人申请的,申请人一般需要得到已设矿业权人的同意或承诺,方可提出申请。7 因此,矿业权的排他性是一个十分复杂的问题,但又是在立法上必须解决的一个问题,因为它不仅直接影响矿业权的物权属性,而且也关乎矿业权在设立上的交叉重叠以及矿业权争议。

在具有排他性的矿业权中,其物权属性和权利内容通常还需要矿业法的明确规定。从域外矿业法的规定看,矿业权物权属性的规定有两种情形:一是矿业法明确规定将矿业权视为物权,日本、韩国矿业法都采取这一规定模式。二是通过赋予矿业权以物权属性,从而明确矿业权为物权性权利。阿根廷、智利、巴西等国的矿业法均允许矿业权自由流转,主要形式有买卖、出租、抵押、转让等,流转适用矿业法、民法、合同法等法律规定,流转手续一般比照不动产办理。巴西矿业法甚至规定,采矿权在资源耗竭之前均有效,到采完为止。当矿业权可以自由流转甚至不设权利期限时,这样的矿业权,其物权属性自是不言而喻的。在矿业权的权利内容上,虽然东亚国家和地区都将矿业权视为不动产物权,但是探矿权和采矿权的权利内容是不完全相同的。譬如,日本矿业法将矿业权分为钻探权和采掘权,钻探权和采掘权的权利内容不完全相同,采掘权可以成为抵押权及租矿权的标的,钻探权只能成为一般性继承、转让、拖欠款项处理、强制执行、临时性查封、临时性处理的标的。总体上说,采矿权的物权属性要强于探矿权。

我国是实行矿业资源勘探与开采许可制的国家,矿业权由探矿权和采矿权构成,都是依许可取得的权利。《矿产资源法实施细则》对探矿权的含义及其权利内容作了具体规定。依据物权的排他性规则,一项权利要具有物权属性首先必须具有排他性。但从我国《矿产资源法》及其实施细则的规定看,我国探矿权的物权属性难以判断。未来《矿产资源法》的修改,建议借鉴其他国家的做法,将探矿许可分为非排他性的许可和排他性的许可两种情形,对于空白地的初级探矿实行非排他的探矿许可,对于已知矿床或成矿前景较为明朗的中到高级探矿阶段的探矿实行排他性的许可。一项探矿权具有了排他性时也就具有了物权属性。

采矿权的物权化构建相对复杂。《矿产资源法实施细则》对采矿权的含义和权利内容也作了具体规定。《矿产资源法实施细则》规定,采矿权是指在依法取得的采矿许可证规定的范围内,开采矿产资源和获得所开采的矿产品的权利。采矿权的权利包括:按照采矿许可证规定的开采范围和期限从事开采活动,自行销售矿产品,在矿区范围内建设采矿所需的生产和生活设施,根据生产建设的需要依法取得土地使用权以及法律、法规规定的其他权利。从矿产资源法及其实施细则有关采矿权的规定中,也难以识别采矿权的物权属性。在理论上,有关采矿权的物权化制度构建存在争议:一种观点主张从有偿出让矿产资源所有权的角度重构采矿权,并认为,“从现实角度看,由于矿产资源的不可再生性,事实上国家已经出让了矿产资源的所有权,而不仅仅是出让了使用权”8。采矿权应通过赋予权利人许可开采范围内矿产资源所有权的方式完成物权化的构造。另一种观点则认为,现行矿业权制度中存在的产权缺陷,主要是矿业权出让中存在的有偿与无偿出让的双轨制和产权不明晰造成的。解决产权缺陷的路径是完善矿业权的产权界定、产权配置、产权交易与保护制度。9 我们认为,采矿权的物权化构建可以借鉴美国等国家的制度经验,以矿种的不同作为构建物权化采矿权的思路。鉴于矿业权物权化的复杂性以及排他性在矿业权物权属性中的作用,我们另设专章讨论这一问题。

除矿业权外,取水权也属于消耗性资源使用权,其物权化的构造也较为复杂。取水权是我国《水法》设定的一项水资源特许权。从《水法》的规定看,取水权的设定分为两种情形:一是从江河、湖泊取水,二是地下取水。但依据《矿产资源法实施细则》,地下水(包括矿泉水)又属于矿产资源的范围,为水气矿产。因此,地下取水权与采矿权之间存在着重叠。在取水权的物权化构建方面,水资源的流动性、储量的不确定性决定了取水权的客体既无法排他,亦无法特定。因此,取水权的物权化无法通过赋予取水权客体的特定性和权利效力的排他性实现。但如果取水许可证许可取用的水量是特定的、有限量的,而且以有偿方式取得,可以交易和流转,那么这样的取水权就具有了财产权价值。关于取水量,《水法》规定,我国对用水实行总量控制和定额管理相结合的制度。由于总量控制,因此每年可以取用的水量、取水许可证的数量以及取水许可证所载明的取水量都是有限的。关于取水权的出让,我国《水法》第48条规定,取得取水权必须缴纳水资源费。但《水法》没有明确该条规定中的水资源费是出让水权的对价还是水资源使用费。但从《取水许可和水资源费征收管理条例》第32条规定看,水资源费是按照实际取水量确定的,没有取水,就不需要缴纳水资源费,因此《水法》规定的水资源费应当是水资源使用费而非水权出让金。这表明,我国水权是无偿出让的。《取水许可和水资源费征收管理条例》有条件地承认了取水权的交易和转让。这就不可避免地产生了矛盾和冲突:一方面,取水权的初始出让是无偿的,另一方面,以无偿方式取得的取水权又可以进行转让和交易。鉴于取水权的复杂性,其物权化的制度构建也将另起专章阐述。

使用水域、滩涂从事捕捞的权利因同时涉及渔业资源和水域资源的使用,因而存在着这一权利是消耗性资源使用权还是非消耗性资源使用权的问题。如果其权利客体是渔业资源,那么这一权利应是消耗性资源使用权;如果是水域,那么这一权利应是非消耗性资源使用权。但从我国《海域使用管理法》《矿产资源法》《水法》以及《民法典》的规定看,自然资源特许权是以自然资源国家所有权为基础设定的资源使用权。而从我国《渔业法》《野生动物保护法》的规定看,能够成为捕捞对象的渔业资源是无主物,因此,渔业资源不具备设定为特许权客体的前提条件。在域外,渔业权是日本、韩国渔业法上设定的一类特许权,包括渔业养殖权和渔业采捕权,可以细分为区划渔业权、定置渔业权和专用渔业权。这些国家之所以在渔业法上设定渔业权,是因为它们在法律上没有海域国家所有权,也不存在海域使用权。而渔业权正是以公共水域(海域)为客体设定的权利,为水域(海域)使用权。其中,区划渔业权是在固定水域以人工设施养殖水产动植物之权,定置渔业权是在固定水域以固定渔具采捕水产动植物之权,专用渔业权是在固定水域形成渔场,供人入渔。由于水域并非民法上的不动产,渔业法为公法性质的法律,不是民法的特别法,因此渔业权并不是民法上的物权,只是一种类似物权的权利,故渔业法上将渔业权视为物权。10 在我国,使用水域、滩涂从事捕捞的权利要具有物权属性或被视为物权,还必须具有以下条件:(1)这一权利必须是在国有水域(包括海域和内河水域)设定的,其权利客体是国有水域和海域;(2)这一权利应是在特定水域设定的权利,作为权利客体的水域必须具有特定性,在非特定水域进行的捕捞不具备设定特许权的前提;(3)这一权利应具有持续性和排他性,只有持续排他使用特定水域从事渔业捕捞活动的权利才具有物权属性。

四、规范自然资源国家所有权,保障自然资源特许权的物权属性

由于自然资源特许权是由作为自然资源所有人的国家授予的,自然资源国家所有权的公权力属性决定了自然资源特许权特别容易受到作为国家所有权代理人的行政机关的干预,因此保障自然资源特许权物权化的实现,需要在资源法上建立对自然资源国家所有权的规范和约束制度。国家所有权不规范,所有权对特许权的干预越多,特许权的物权属性就越弱或越没有保障。资源法对自然资源国家所有权的规范应包括以下几个方面:

(一)明晰自然资源国家所有权权能

自然资源国家所有权到底包括哪些权能,我国资源上的规定是不明晰的,理论上亦存在极大争议。主张自然资源国家所有权为民法所有权的学者,亦主张自然资源国家所有权包括了民法所有权的全部权能;11凡主张自然资源国家所有权为公权的学者,多认为自然资源国家所有权是一种公法上的管理权,但对于这种管理权到底包括哪些权能尚没有一致的意见。而在域外,自然资源国家所有权的权能清楚明确,其权限主要集中在三个方面:一是资源使用权的出让管理,包括资源使用权的出让范围、出让内容、出让方式等方面。二是资源费征收。资源费的征收是资源国家所有权中最为重要的权能。以美国矿产资源费的征收为例,美国政府对矿产资源所有权的体现及其权利行使方式集中体现为征收权利金。而且,“权利金征收作为矿产资源所有权的体现,其征收管理权限与其矿权的管理权限划分是相一致的,即按土地所有权的权属分别由联邦政府和州政府对各自所属土地上的权利金征收工作进行管理。私人土地上属于私人的矿产资源,为私人财产,开采者仅向私人缴纳费用,费用的数额,经土地主与开采者协商后在合同中约定,政府不予过问”12。“美国政府部门与企业之间除了按法律规定缴纳税费以外,没有丝毫的利益关系。管理部门与矿山公司亦是如此。管理与被管理的关系明确而简单。管理机关只对矿山企业生产中与征收权利金有关的内容进行检查监督。”13三是资源开发利用的监督管理。对资源开发利用的监管主要集中在环境影响及其防治方面。在我国,明晰自然资源国家所有权的权能是我国自然资源特许权物权化的前提,清晰的国家所有权权能有利于规范国家所有权的行使,杜绝国家所有权对资源特许权的随意或不当干预,保证资源特许权不受来自所有权的侵犯。前面提到的山西省人民政府之所以能够通过发布几个规范性文件就随意收回矿业权人有偿取得的采矿权,并可以动用各种权力手段迫使采矿权人放弃采矿权,很大程度上就是因为法律上对政府行使国家所有权的权能和边界没有清晰的界定,且权力的行使又没有任何约束。明晰了自然资源国家所有权的权能及其边界,也就理顺了自然资源国家所有权与资源特许权之间的权限范围。

(二)清晰界定中央政府与地方政府行使自然资源国家所有权的权力范围与权力边界

自然资源国家所有权行使主体不规范是我国自然资源国家所有权不规范的表现之二。在域外,一般不存在抽象的国家所有,国家所有的资源通常分属中央联邦政府和地方州政府所有,而行政机关对资源的管理权限又是以所有权为基础进行划分的。仍以美国的矿产资源为例,美国矿产资源在权属上分属政府所有与私人所有,政府所有的矿产资源又分属联邦政府和州政府所有。美国政府矿产资源的管理权是依据土地和海域所有权的不同权属进行划分的。美国的土地所有权分为四类:一是联邦政府的公有土地,由联邦政府管理;二是州属土地,由州政府管理;三是私有土地,由土地主私人控制和管理;四是印第安人保留地,由联邦政府代为管理。美国矿产资源所有权的归属依土地权属不同分为三类,分别为联邦政府、州政府和私人所有。海域资源依海域权属分属州政府和联邦政府所有:其中领海矿产为海域相邻的各州所有,大陆架矿产为联邦所有。“根据土地、海域的权属性质,联邦政府、州政府和私人分别只对属于各自土地上的矿产开发进行管理,征收各自土地上的矿地租金和权利金,在管理权限上明确,没有交叉和扯皮,操作简便、易行。”14与域外不同,我国自然资源国家所有权实行抽象的国家所有,又实行统一代表制,由中央政府统一代表国家行使。由于中央政府实际上并没有能力统一代表,国家所有权实际上由中央政府与地方政府分别行使。由于“国家所有”只是一种宣示性的规定,“中央政府代表”只是形式上的代表,因此国家所有权最终是通过各级政府层层行使管理权来落实的。为避免中央政府与地方政府在管理权行使上的交叉重叠,需要通过立法明确界定中央政府与地方各级政府各自行使的自然资源国家所有权的权力范围与权力边界。而恰恰在这一点上,立法上的划分是不明确、不清晰的。因此,如何合理、科学地划分中央政府与地方政府的资源管理权限,避免中央政府与地方政府国家所有权行使的交叉、重叠,以及如何解决中央政府与地方政府因资源利益的冲突所导致的对资源特许权的交叉干预,是我国资源法迫切需要解决的一个难题。

(三)相对集中自然资源国家所有权的行使主体

在域外,自然资源国家所有权不仅在中央政府与地方政府的权限划分上清晰明确,而且在政府内部代表国家行使所有权的主体也规范统一。仍以美国的矿产资源国家所有权的行使为例,在联邦政府内部,美国的地矿行政管理机构设在联邦政府内政部。内政部的主要职能是管理联邦政府和印第安人保留地土地上的自然资源,除矿产资源外,还包括野生动植物、鱼类资源,其下属机构有矿产资源管理局、土地管理局、国家公园管理局、美国渔业和野生动物管理局、印第安人事务管理局等。与矿业管理有关的是矿产资源管理局和土地管理局。矿产资源管理局的职能有二:一是对全国外海大陆架矿产资源的开发实行招标和租让;二是对联邦公有土地、印第安人保留地以及海外大陆架矿产资源的开采进行权利金的征收和管理。土地管理局主要是对陆上矿产资源进行管理,主要的职能有三:一是对联邦公有土地和地面属于私有、地下矿产资源属于国家的探矿权、采矿权的申请、租让和出让进行管理;二是参与印第安人保留地区域矿业权租让前的评估;三是对矿山企业开发矿产资源进行监督管理。15 我国传统的行政管理体制是,在一级人民政府内部按资源的不同类型分别设立相应的资源行政主管部门,再由分散的资源行政主管部门分别行使自然资源的管理权能。现行资源法对这种资源管理体制作了确认性规定,并以立法的形式将自然资源国家所有权的权能分别授予各级资源行政主管部门。这种资源管理体制最大的问题是,会产生对国有自然资源的多头管理以及权力行使的交叉重叠。虽然自然资源管理体制的改革一直在进行之中,但国家所有权的行权主体分散、各权力主体之间权限划分不清、多头管理等问题始终没有得到解决。2018年,十三届全国人大一次会议通过的“国务院机构改革方案”决定整合国土资源部等部门的职责,组建统一的自然资源部,由自然资源部统一行使自然资源国家所有权的权能。这是向自然资源国家所有权集中行使迈出的重要一步。但这一改革方案还需要通过资源法的制定和修改加以落实。

基于自然资源国家所有权制度的复杂性,关于如何规范和约束自然资源国家所有权的问题,将在本书第十章专门阐述。

1 马俊驹:《国家所有权的基本理论和立法结构探讨》,载《中国法学》2011年第4期。

2 邱秋:《中国自然资源国家所有权制度研究》,科学出版社2010年版,第189—192页。

3 法国等国家将归属于国家所有的公产划分为自然公产和人造公产。王名扬:《法国行政法》,北京大学出版社2007年版,第253—258页。

4 刘新山、李远航、戴文达:《中国自然资源使用权制度比较研究》,载《资源科学》2004年第4期。

5 高富平:《物权法原论》(第二版),法律出版社2014年版,第248页。

6 同上。

7 国土资源部地质勘查司编:《各国矿业法选编》(下册),中国大地出版社2005年版,第1192页。

8 王继军等:《矿产资源有偿取得法律问题研究——以山西煤炭资源有偿使用为例》,商务印书馆2014年版,第318—319页。

9 林家彬等:《中国矿产资源管理报告》,社会科学文献出版社2011年版,第11页。

10 日本《渔业法》第23条规定,渔业权可视为物权,准用土地的有关规定。韩国《渔业法》第24条规定,渔业权作为物权,适用有关土地的规定。

11 崔建远主编:《自然资源物权法律制度研究》,法律出版社2012年版,第47—48页。

12 国土资源部地质勘查司编:《各国矿业法选编》(下册),中国大地出版社2005年版,第1166—1167页。

13 同上书,第1170页。

14 国土资源部地质勘查司编:《各国矿业法选编》(下册),中国大地出版社2005年版,第1165页。

15 国土资源部地质勘查司编:《各国矿业法选编》(下册),中国大地出版社2005年版,第1161—1163页。